长春市兆源商贸有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1429号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：长春市兆源商贸有限公司，住所地长春市双阳区东双阳大街北（原电影院）。

法定代表人：冯彩科，该公司经理。

委托诉讼代理人：张文业，吉林玖新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王晓雨，吉林领典律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：长春建工新吉润建设有限公司，住所地长春吉大科技园高新技术产业孵化大厦学海路******。

法定代表人：徐达泉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：方巍，吉林洲亚律师事务所律师。

再审申请人长春市兆源商贸有限公司（以下简称兆源公司）因与被申请人长春建工新吉润建设有限公司（以下简称新吉润公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2018）吉民终76号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。

兆源公司申请再审称：（一）一、二审判决认定兆源公司与新吉润公司签订的《建设工程施工合同》及赵和与刘建东签订的《工程财务结算汇总表》有效是错误的。兆源公司提交新吉润公司在长春市南关区人民法院（2014）南民初字第1414号案件（以下简称1414号案件）中向法院提交的代理词一份、在吉林省长春市中级人民法院（2015）长民一终字第157号案件（以下简称157号案件）中存档的刘建东向新吉润公司出具的承诺书一份,作为再审新证据。上述两份证据拟证明案涉工程系刘建东挂靠新吉润公司施工，案涉《建设工程施工合同》应认定无效。（二）一、二审判决不予采信兆源公司提交的书证原件导致认定事实错误。兆源公司为了证明超付工程款的事实，向一审法院提供的垫付款票据和代付款票据原件，虽然时间都是发生在汇总表签署日之前，但汇总表中兆源公司、赵和、冯彩科向刘建东支付的1600万工程款，并没有包含这些垫付款和代付款，汇总表中的地砖款、钢材款也没有包括垫付的地砖款。（三）刘建东挂靠新吉润公司承包兆源公司的工程，至今不履行交付竣工验收报告及资料义务，致使其施工的兆源商贸城A座不能验收，是否合格不能确定。因案涉《建设工程施工合同》无效，即使存在拖欠工程款，新吉润公司、刘建东也无权请求给付。（四）刘建东与赵和互相串通故意隐瞒兆源公司多付工程款的事实，利用《工程财务结算汇总表》捏造欠款事实并诉讼到法院已经涉嫌虚假诉讼犯罪。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项的规定申请再审。

新吉润公司辩称：（一）新吉润公司与兆源公司签订的《建设工程施工合同》系通过招投标程序，属于双方真实意思表示，合法有效。兆源公司举示的两份证据不属于再审新证据，在一、二审期间已经存在，兆源公司也是两个另案的当事人，应当早已明知两份证据的存在，超过了举证期限。且该承诺书和代理词并未被法院采信，该证据不能作为认定案涉《建设工程施工合同》无效的依据。案涉《工程财务结算汇总表》甲方签字人“赵和”为当时的兆源公司法定代表人，乙方签字人“刘建东”为新吉润公司兆源分公司负责人，案涉项目由刘建东负责管理及组织施工，其行为能够代表新吉润公司。（二）二审判决判令兆源公司给付新吉润公司工程款数额并无不当，已经充分考虑《工程财务结算汇总表》的结算金额扣减了该结算表签订后支付的款项。《工程财务结算汇总表》出具时间为2012年1月16日，双方当事人已经就已付工程款、材料款、税金、未干项目款进行了结算。兆源公司所提供的多付工程款票据均发生在结算之前，故无论超付还是少付，都应当以最后结算为准。

本院经审查认为，兆源公司提交的承诺书、代理词两份证据。从证据形式来看，该两份证据在本案一、二审程序中已经存在，且兆源公司也是1414号案件和157号案件的当事人，兆源公司对该两份证据的存在是知晓的，上述两份证据不符合民事诉讼法规定的再审新证据的形式要件。从证据内容来看，承诺书、代理词所陈述的内容系新吉润公司与刘建东之间的协议或纠纷，新吉润公司在另案中作为被告，其为减轻自己承担义务的责任提出的抗辩理由。并且另案判决并未依据新吉润公司的陈述将案涉工程系刘建东挂靠新吉润公司进行施工确认为案件事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，新吉润公司在另案中所作陈述，不能当然在本案诉讼中予以确认。兆源公司以上述两份新证据否定案涉《建设工程施工合同》效力的再审申请理由不能成立。

刘建东作为新吉润公司委托代理人，并在实际施工中作为案涉项目的负责人，代表新吉润公司与时任兆源公司法定代表人的赵和签订《工程财务结算汇总表》，二人均属职务行为，能够代表新吉润公司与兆源公司。该《工程财务结算汇总表》对新吉润公司与兆源公司均产生约束力。兆源公司主张刘建东与赵和串通虚构结算表，亦未举示证据。兆源公司主张案涉《工程财务结算汇总表》无效的再审申请理由不能成立。

关于兆源公司主张的在《工程财务结算汇总表》签订之前向刘建东或刘建东指定的其他人员支付的工程款、材料款等款项应当计入已付工程款的问题。双方结算汇总表的签署时间为2012年1月16日，兆源公司主张的超付工程款除二审判决已经扣除的31万元外，均发生在双方当事人签署结算汇总表之前。故一、二审判决认定结算汇总表是双方真实意思表示，是对工程截至2012年1月16日应付款项和已付款项的确认，并无不当。兆源公司提供的超付工程款往来票据发生在其结算汇总表签署之前，不能当然排除结算汇总表已对兆源公司主张的超付款往来票据中的金额进行了结算。兆源公司该项再审申请理由，不能成立。

关于兆源公司提出的案涉工程项目没有竣工验收，不应支付工程款的问题。依据原审查明事实，兆源公司已经实际使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，但发包人已经实际使用的，应当以转移建设工程占有之日为竣工日期。据此，兆源公司应当按照案涉《工程财务结算汇总表》的约定支付剩余工程价款。原审判决的认定，于法有据。兆源公司该项再审申请理由不能成立。

综上，兆源公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项规定的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回长春市兆源商贸有限公司的再审申请。

审判长　　丁俊峰

审判员　　王富博

审判员　　仲伟珩

二〇一九年五月十三日

法官助理原楠楠

书记员张舒