榏建博业建设集团有限公司、徐州明某佳景置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法定代表人：踪念民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张峰振，江苏青创律师事务所律师。

原审第三人：张有强，男，xxxx年xx月xx日出生，汉族，住上海市徐汇区。

再审申请人福建博业建设集团有限公司（以下简称博业公司）因与被申请人徐州明某佳景置业有限公司（以下简称明某公司）、原审第三人张有强建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2017）苏民终1534号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

博业公司申请再审称，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，依法提起再审申请。请求：1.撤销（2016）苏03民初492号、（2017）苏民终1534号民事判决书，改判支持博业公司原审诉讼请求。2.明某公司承担本案所有诉讼费用。事实和理由：1.原审判决关于工程款数额认定错误，明某公司与张有强串通，共同确认其他工程款项为案涉工程款违背客观事实。博业公司提交的新证据可以证明明某公司向张有强支付的101761337元中包含了部分明某公司发包给张有强的其他工程款，原审判决将明某公司直接支付给张有强的款项全部认定为本案施工合同项下的工程进度款证据不足，部分款项没有汇款凭证等证据予以证明。2.明某公司并非直接向博业公司支付工程款，其向张有强支付工程款的行为不能构成对博业公司请求权的抗辩。明某公司将工程款直接支付张有强违反合同约定，原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，认定张有强有权收取工程款属适用法律错误。

明某公司提交意见称，一审、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回博业公司的再审申请。博业公司提交的证据非新证据，且与本案不具有关联。博业公司申请再审超出申请期限。博业公司实际未向涉案工程投入资金或实施管理。

博业公司提交新证据2份：证据1、徐州沃德物资贸易有限公司诉博业公司、明某公司买卖合同一案中2018年7月31日庭前会议笔录复印件一份，拟证明张有强以中国第四冶金建设有限责任公司上海分公司（以下简称四冶公司）的名义承接了明某公司发包的幼儿园、农贸市场等工程，明某公司将其向四冶公司支付的380万元的款项列入本案案涉工程款并被法院认定为案涉工程款属认定事实错误。证据2、徐州经济技术开发区诚意商品混凝土有限公司（以下简称诚意公司）诉博业公司、明某公司买卖合同一案中2018年12月11日询问笔录、（2015）开商初字第0546号民事判决书以及（2018）苏民申4079号民事裁定书复印件各一份，拟证明张有强和明某公司互相串通，明某公司将支付给诚意公司的100万元列入本案工程款。

本院经审查认为，关于案涉《建设工程施工合同》是否应当被解除的问题。博业公司主张由于明某公司没有按照备忘录的约定将工程款直接支付至博业公司账户，明某公司直接向实际施工人张有强所支付款项不能被认定为履行合同义务。明某公司欠付工程款的违约事实清楚，且经催告后仍拒不履行，导致合同目的不能实现，构成合同法定解除条件。但博业公司认可其承建案涉工程后，以签订协议书的形式转包给张有强并由其实际施工，博业公司在施工过程中未向案涉工程投入资金或派驻工程管理人员。尽管明某公司未依合同约定将施工款项直接支付至博业公司的账户，在工程款支付过程中存在违约行为，但张有强作为案涉工程的实际施工人，实际履行了博业公司与明某公司签订的《建设工程施工合同》，在收到明某公司拨付的工程款后已将该款项用于案涉工程建设。目前，案涉工程已接近竣工验收，不存在合同目的不能实现的情形，博业公司以明某公司违约导致合同目的不能实现为由主张解除合同，不能成立，原审法院未支持博业公司解除案涉施工合同的主张并无不当。

关于明某公司向张有强直接支付款项是否属于案涉工程进度款的问题。一审判决认定事实为“张有强认可明某公司在2014年6月26日至2017年1月23日期间，共向其支付工程款合计101761337.4元”。该事实为张有强的单方确认，并不代表法院对于案涉工程款拨付数额的认定。博业公司在再审申请中提交的证据欲证明101761337.4元款项中还包括明某公司与张有强在其他工程项目或借贷关系中的资金往来，该事实与其本案主张解除合同并依照合同约定给付进度款认定并无关联，不能达到其证明目的。虽然明某公司与博业公司之间的建设工程并未最终结算，尚不能确定案涉工程造价及已付工程款的确切数额，但博业公司并未实际施工案涉工程，在明某公司已经向案涉工程实际施工人张有强拨付工程款的情况下，博业公司不能依据施工合同约定向明某公司主张全部工程进度款。原审法院驳回博业公司的诉讼请求并无不当。博业公司与明某公司之间是否存在欠付工程款及具体数额问题，可以在结算后另行主张权利。

综上，博业公司申请再审的理由均不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回福建博业建设集团有限公司的再审申请。

审判长　　王成慧

审判员　　肖　峰

审判员　　何　君

二〇一九年五月三十一日

书记员　　刘伟腊