黑龙江恒泰建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)最高法民申1548号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：黑龙江恒泰建设集团有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市东风区长安路东段。

法定代表人：王玉桐，该公司董事长。

委托诉讼代理人：孙振明，黑龙江孙振明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：司楠，北京市东卫律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：中建材佳星玻璃（黑龙江）有限公司，住所地黑龙江省佳木斯市东风区双合路**号。

法定代表人：吕应成，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：柳洪章，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：蒋云奎，黑龙江君德律师事务所律师。

再审申请人黑龙江恒泰建设集团有限公司（以下简称恒泰公司）因与被申请人中建材佳星玻璃（黑龙江）有限公司（以下简称佳星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2018）黑民终208号民事判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。

恒泰公司申请再审称：1.二审判决在认定事实上与一审判决存在根本性差异，但却做出维持原判的结果。二审判决认定案涉工程大部分应当适用2010年黑龙江建筑工程预算定额（以下简称“2010定额”），一审判决认定案涉工程应适用2000年黑龙江建筑工程预算定额（以下简称“2000定额”），由此计算得出的工程款项应当是不同的，但两次判决结果却一致。2.案涉工程应当适用2010定额而非2000年定额进行结算。案涉《土建工程合同》签订时，恒泰公司与佳星公司并未约定使用2000定额，而是约定“现行定额”。案涉工程绝大部分是在2010定额颁布以后施工完成的，应当适用2010定额；实际施工过程中，佳木斯市三江建设监理公司(以下简称三江监理公司)一直按照2010定额审核认定恒泰公司已完成的工程造价；施工结束后，依照法律规定和合同约定，三江监理公司对恒泰公司报送的工程结算审核后，佳星公司未在法定的期限内提出异议，应认定佳星公司已认可工程款应当依照2010定额结算。3.一审法院委托的哈尔滨工大建设工程造价咨询有限公司（以下简称哈工大咨询公司）作出的鉴定意见应作为认定本案事实的依据。该鉴定机构是在黑龙江省佳木斯中级人民法院主持下并由双方合法、自愿选取的，符合程序要求。哈工大咨询公司将案涉工程分为27个单体工程逐项鉴定，并未超越资质出具鉴定意见。二审判决参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条认定哈工大咨询公司超越资质作出的鉴定意见无效，是错误的，属于扩大适用司法解释。即便原审法院认定哈工大咨询公司出具的鉴定意见存在问题，也应当考虑解决鉴定意见存在的问题，而不是直接否定鉴定意见的效力。从举证责任的角度讲，即便原审法院认定哈工大咨询公司超出资质出具鉴定意见，该问题也并非恒泰公司导致，更不应该由恒泰公司承担不利后果。4.佳星公司应承担恒泰公司赶工措施费922.35万元。案涉《土建工程合同》约定的工程造价约人民币5000万元，双方也约定在幅度内不计赶工措施费。但是案涉工程的工造造价已达到107213781.90万元，超过上述合同约定造价的一倍，且佳星公司逾期提交图纸导致工期延误，因此超出合同约定工程量的部分应当计算实际施工费用。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。

佳星公司提交意见称：1.案涉工程不应以2010定额结算，《土建工程合同》约定以合同签订时的现行定额结算，合同签订当时只有2000定额。2.工程款应以决算为准，佳星公司支付的仅是工程形象进度款，对于恒泰公司提交的结算报告佳星公司仅是予以接受，并未审核确认，三江监理公司不是造价机构，不能代表恒泰公司审核确认工程决算价款。3.哈工大咨询公司的鉴定意见不应采信，该鉴定机构资质为乙级，不具备鉴定本案工程的资质，且签署鉴定报告的造价师资格证书均已过期。4.案涉工程延期并非因佳星公司晚交图纸导致，且合同约定不计算赶工费，因此恒泰公司要求支付赶工费没有依据。

本院经审查认为，在《土建工程合同》项下，恒泰公司作为承包方主张发包方佳星公司给付工程款，应当举示充分证据证明工程款金额。一审中，恒泰公司提出工程价款鉴定申请，一审法院准许后，经双方随机抽取选定哈工大咨询公司为鉴定单位，该公司鉴定资质为乙级，将案涉项目分成27个单体工程，分别出具了27个单体的工程造价鉴定意见书。合计总造价107213781.90元。根据《工程造价咨询企业管理办法》第十九条第三款规定：“乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务”。第三十八条规定：“未取得工程造价咨询企业资质从事工程造价咨询活动或者超越资质等级承接工程造价咨询业务的，出具的工程造价成果文件无效”。案涉工程价款无论从实际已付款数额还是双方争议的价款数额来看，都已经超过5000万元。一审法院将案涉工程项目作为一个整体委托哈工大咨询公司鉴定时，哈工大咨询公司不具备鉴定案涉工程的资质。哈工大咨询公司在一份委托书项下作出27个单体工程鉴定意见书，不符合委托要求，存在规避前述规定要求的资质等级限制的情形。并且该27份鉴定意见书属于民事诉讼法上的证据类型。原审法院经审查认为作出鉴定意见的鉴定机构不具备鉴定资质，对该鉴定意见不予采信，符合证据认定规则。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”从上引司法解释的规定可见，人民法院委托的鉴定机构不具备相关鉴定资格的，当事人申请重新鉴定，人民法院应予准许。本案中，一审法院不予采信鉴定意见时向恒泰公司释明，作为提出诉讼主张的一方，应当申请重新鉴定，举证责任分配正确。在一审法院指定的举证期限内，恒泰公司明确表示对工程总造价不申请司法鉴定，应承担举证不能的法律后果。恒泰公司上诉后，二审法院进一步释明举证责任分配，并给予恒泰公司申请鉴定的举证期限。恒泰公司仍放弃申请重新鉴定，属于对其诉讼权利的处分，应承担相应的法律后果。恒泰公司提出的应当采信鉴定意见的申请再审理由不能成立。

对于恒泰公司主张的拖欠工程款数额，恒泰公司虽于2011年11月21日向佳星公司及三江监理公司提交了工程结算书，三江监理公司对该结算书予以审核，是履行监理职责的行为。佳星公司并未对该结算书的工程价款数额予以确认。且三江监理公司于2012年3月16日向恒泰公司发出监理通知单，指出其上报的决算书中存在不按合同约定定额执行以及多计费用等问题，并要求恒泰公司重新决算。经原审查明，截止提起本案诉讼前，双方亦未就案涉工程决算达成一致意见。原审中恒泰公司仅以单方制作未经佳星公司确认的结算书作为主张拖欠工程款数额依据，原审法院对该证据不予采信，并无不当。在案涉鉴定意见不能作为证据采信的前提下，经一、二审法院释明，恒泰公司拒不申请重新鉴定，即未能提供足以认定工程款数额的证据，一、二审法院以证据不足为由驳回其要求佳星公司承担工程款本息的诉讼请求，适用法律正确。恒泰公司提出的该项再审申请理由不能成立，但若恒泰公司有新的证据能够确定案涉工程款具体数额，可另行主张。

关于本案应当适用2000定额还是2010定额结算的问题，双方当事人虽存争议，但是本案诉争的关键在于工程款的具体数额，而非计算方式。在双方当事人对案涉工程价款未进行结算，案涉鉴定意见未被人民法院依法采信情形下，双方当事人争议适用何种定额，并不直接对本案的裁判结果产生影响。并且恒泰公司提出的二审法院就适用定额的部分改变了一审判决的认定，但却维持一审判决结果的申请再审理由，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的法定再审事由，恒泰公司提出的该项再审申请理由不能成立。

关于赶工费，双方在《土建工程合同》“其他条款”部分约定：不计赶工费，一切以施工合同为准。恒泰公司主张的“在幅度内不计赶工费”并无合同依据，故其该项再审申请理由不能成立。

综上，恒泰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回黑龙江恒泰建设集团有限公司的再审申请。

审判长　　王富博

审判员　　丁俊峰

审判员　　季伟明

二〇一九年四月二十九日

法官助理原楠楠

书记员张舒