江苏大都建设工程有限公司、江苏大都建设工程有限公司靖江分公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法定代表人：赵伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李炎辉，湖南仁本律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王婧，湖南仁本律师事务所律师。

一审被告：沙浩博，男，1956年4月24日出生，汉族，住江苏省靖江市。

委托诉讼代理人：刘中林，江苏硕扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汤燕，江苏硕扬律师事务所律师。

再审申请人江苏大都建设工程有限公司（简称大都公司）、江苏大都建设工程有限公司靖江分公司（简称大都靖江分公司）因与被申请人中铁建设集团有限公司（简称中铁建集团）、一审被告沙浩博建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（简称二审法院）（2018）湘民终224号民事判决，向本院申请再审。本院受理后依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。

大都公司、大都靖江分公司申请再审称，本案系沙浩博在未取得大都公司真实授权的情况下，谎借大都公司资质与中铁建集团长沙分公司签订《建筑工程联合施工管理协议书》（简称《联合施工协议》）引发的纠纷。二审判决存在事实认定和法律适用错误。（一）二审判决错误认定中铁建集团信赖沙浩博代理大都公司，与基本事实不符；错误认定本案构成代理而非显名挂靠，缺乏证据证明，适用法律错误。中铁建集团明知沙浩博仅是借名挂靠大都公司，放纵其未签合同即进场施工，说明其故意追求实际施工人挂靠承揽工程，希望沙浩博承接涉案项目分包工程，涉案工程建设施工合同关系存在于中铁建集团与沙浩博之间。在此情况下，应当突破合同相对性，类推适用显名代理规则，确认沙浩博并非代理行为，沙浩博与中铁建集团形成分包关系，《联合施工协议》直接在沙浩博与中铁建集团间成立。（二）沙浩博明知大都公司不可能同意挂靠，其伪造大都公司公章、买通银行人员私开对公账户，恶意明显，并非受到大都公司员工吴鹍的欺骗，二审法院错误认定“沙浩博有理由相信其授权是正当的”，基本事实缺乏证据证明。（三）最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条、第14条规定明确了判断表见代理的两项基本原则：第一，代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权；第二，应由主张构成表见代理的合同相对人承担举证责任，证明其尽到合理注意义务、“善意且无过失”。本案中，中铁建集团未提供证据证明大都公司确实向其提供了加盖公章的资质文件；在从未与大都公司合作过的前提下，未要求大都公司支付足额的履约保证金，未依行业惯例对与大都公司的首次往来设置必要的保障措施；未详细审查朱荣、沙浩博身份；案涉分包项目的主要负责人均为沙浩博招募，均不具有大都公司员工身份，中铁建集团未对此授权产生合理怀疑；在磋商和缔约过程中，未同大都公司取得任何形式的联系。上述事实证明中铁建集团未尽到举证责任，且其存在重大过错，未尽到合理注意义务。二审判决错误认定中铁建集团“善意且无过失”地信赖;地信赖沙浩博的授权定构成表见代理，属于适用法律错误。（四）二审判决错误认定大都公司存在管理混乱，且将本案无权代理的后果不当归责于大都公司，该事实认定缺乏证据证明，适用法律错误。第一，大都公司从始至终只有一枚在用正式印章，二审判决认定大都公司有多枚印章，认定事实错误。大都公司的旧正式印章包括大都公司与靖江市市容环境卫生管理处的《建设工程施工合同》和2010年9月13日大都公司就“病房楼扩建工程”提交的《靖江市建设工程施工招标投标文件》封面上的大都公司印章，新正式印章是长沙市公安局物证鉴定所《物证鉴定书》的样本三，本案《联合施工协议》、沙浩博等人《授权委托书》《关于撤销委托权限的函》以及大都公司与江苏皓月汽车锁股份有限公司的《建设工程施工合同》、大都公司向靖江市华晟投资发展有限公司提交的《投标文件》中的《授权委托书》上的大都公司印章均系吴鹍私刻的假章，本案中信银行提供的2011年6月28日的大都公司相关开户资料上的印章为沙浩博伪造私刻的印章。第二，大都公司对吴鹍私刻公章并对外签订合同的行为不知情，大都公司在发现后即及时制止，立即撤销了吴鹍大都靖江分公司负责人的身份，并未放任损害结果的发生。不能以非经大都公司承认的合同倒推大都公司真实意思表示。第三，吴鹍、沙浩博的故意隐瞒与中铁建集团的重大过错导致大都公司未能知晓本案经过并进行有效管理，相应后果应当由吴鹍、沙浩博和中铁建集团按照各自故意或过失的程度分别承担。第四，朱荣、刘东所持的介绍信系大都公司为大都靖江分公司招徕业务方便而开给大都靖江分公司员工的空白介绍信。其中的印章均为本案发生前大都公司预先加盖的真实公章，不能代表大都公司对本案经过知情。介绍信须结合特定员工身份才能产生授权效力，而朱荣和刘东均不具备大都公司员工身份，介绍信不能产生相应授权效力。并且建筑行业并不认可介绍信的授权效力，中铁建集团轻信朱荣有权代理具有重大过失。二审判决一方面认定“判断表见代理制度的‘有理由相信’应当以‘签订合同时’为时间界点”，一方面又以合同签订后2011年10月25日的《介绍信》认定中铁建集团“有理由相信”沙浩博授权，存在明显矛盾。第五，中铁建集团超付的工程款为沙浩博实际控制，大都公司从未收取过中铁建集团任何款项，即使不构成表见代理，中铁建集团依然可以向沙浩博等实际施工人主张，不应当由大都公司承担返还责任。综上所述，表见代理制度的适用应严格遵循构成要件，如果只考虑一方的疏漏而忽视相对方的过失，将中铁建集团“非善意且有过失”的不利后果通过“表见代理”制度转嫁给大都公司，是对该制度的曲解和偏颇适用，会侵害基本的交易安全。请求撤销二审法院（2018）湘民终224号民事判决，依法再审本案。

中铁建集团提交书面意见称,（一）二审判决认定沙浩博以大都公司名义承揽涉案工程的转包业务、签署《联合施工协议》的行为构成表见代理，认定事实清楚、适用法律正确。1.沙浩博在洽谈涉案工程转包事宜、订立合同以及组织施工的过程中均存在表见行为。沙浩博等人与中铁建集团洽谈涉案工程转包事宜时，持有大都公司的授权委托书及盖有大都公司印章的资质证明文件，大都公司副总经理朱荣陪同洽谈。之后沙浩博陆续提供了盖有大都公司印章的介绍信、追认项目部章效力的授权委托书等。在订立正式合同的过程中，大都靖江分公司提供了盖有其真实印章的合同，后又提供有大都公司印章的合同，两份合同均指定由大都公司接收所有工程款。大都公司明知上述事实亦未反对，沙浩博的行为已符合表见行为的特征。2.沙浩博属于有权代理，中铁建集团有理由相信沙浩博有代理权，主观上属于善意。大都公司、大都靖江分公司无证据证明中铁建集团明知或者应当知道沙浩博无权代理。（二）二审判决对大都公司管理混乱、同时存在多枚实际使用印章的事实认定清楚。综合本案印章鉴定情况，大都公司至少存在5枚印章，虽然大都公司主张其只有一枚正式在用印章，但其未曾在一、二审程序中提出，也未提供证据加以证明其所称的两枚旧正式印章为同一枚。综上，二审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回大都公司及其靖江分公司的再审申请。

本院经审查认为，本案系大都公司、大都靖江分公司不服二审判决，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项提出再审申请。故本案应审查大都公司、大都靖江分公司的再审申请是否成立、是否应再审本案。根据大都公司、大都靖江分公司的再审申请理由和中铁建集团的答辩意见，本案争议焦点为：沙浩博以大都公司名义签订《联合施工协议》是否构成表见代理。

《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条规定，合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。第14条规定，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，做出综合分析判断。

首先，根据原审法院查明，在本案合同缔约过程中，沙浩博提供了大都公司的资质证书、营业执照、组织机构代码证、授权委托书等加盖大都公司印章的文件。在施工过程中，亦存在其他加盖大都公司印章的文件，如《关于成立大都公司长沙工程处的通知》《关于设立长沙恒大雅苑54#-60#项目经理部的通知》《内部承包经营合同书》《安全生产协议》以及认可恒大雅苑54#-60#项目部公章的授权书、朱荣所持的介绍信、在开立银行账户过程中留存的大都公司的开户资料等。双方最初签订的《联合施工协议》中也加盖了大都靖江分公司的印章。原审法院对双方存有争议的相关文件中的印章真实性问题进行了鉴定，形成[2011]28号、[2011]78号、[2012]1号、[2017]1717号鉴定文书。综合鉴定情况和全案所存的印章情况，虽然沙浩博提供的资质文件、授权委托书中加盖的印章为吴鹍私刻形成，但授权委托书中加盖的大都公司法定代表人签章未被鉴伪，上述其他多份从大都靖江分公司获得的资料中的大都公司印章未被证实为私刻。同时，吴鹍私刻的印章还被大都公司用在其他对外合同中，且效力未被否定。现大都公司以部分文件印章不真实为由主张其对涉案工程不知情、不应承担责任，理据不足，本院不予支持。

其次，判断表见代理的过失，应以合同签订时为时间界点。沙浩博在签订协议前先进场施工以及将合同签订时间倒签至2011年2月1日，并不构成中铁建集团对判断授权正当性的过失。现实中，一个企业可能存在多枚印章，在民事交易中要求合同当事人审查对方公章与备案公章的一致性，过于严苛。本案中，在代理人持有资质文件及授权文书等法人身份证明文件的情况下，要求中铁建集团承担公章审查不严的责任，有失公允。

最后，协议形成行为与印章加盖行为在性质上具有相对独立性。协议内容是双方合意行为的表现形式,而印章加盖行为是各方确认双方合意内容的方式，二者相互关联又相对独立。即印章在证明真实性上尚属初步证据,合同是否成立取决于双方当事人意思表示是否真实。故依据上述沙浩博所持的授权文件和大都公司资质文件，足以形成沙浩博具有大都公司代理权的外观表象。在合同履行过程中，2011年6月8日大都公司出具授权书承诺其认可“恒大雅苑54#-60幢工程项目部公章”，2011年10月大都公司向中铁建长沙分公司出具介绍信，介绍其副总朱荣前往处理长沙恒大雅苑工程的相关事宜。上述行为亦足以证明大都公司参与案涉《联合施工协议》确系其真实意思表示，其对本案所涉项目经过亦知情并认可。

综上所述，中铁建集团基于对加盖大都公司印章的一系列文书的信任，认定沙浩博具有代理权，符合表见代理的客观表象。大都公司及其靖江分公司主张中铁建集团存在主观过错、本案不构成表见代理，理据不足，本院不予支持。

综上，大都公司、大都靖江分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回江苏大都建设工程有限公司、江苏大都建设工程有限公司靖江分公司的再审申请。

审判长　　江显和

审判员　　奚向阳

审判员　　张颖新

二〇一九年六月六日

法官助理陈海霞

书记员黄琪