四川鹏筑置业有限公司、眉山华源饲料原料有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1629号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：四川鹏筑置业有限公司。住所地：四川省成都市新都区蓉都大道南二段133号。

法定代表人：袁国仙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陈世明，该公司员工。

委托诉讼代理人：兰顺武，四川公达信律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、反诉原告）：眉山华源饲料原料有限公司。住所地：四川省眉山市东坡区一环路北段。

法定代表人：王永芬，该公司总经理。

委托诉讼代理人：柏鹏，四川恒和信律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：中国华西企业股份有限公司。住所地：四川省成都市金牛区解放路二段95号。

法定代表人：杨斌，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐荣龙，四川律治律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘成，四川律治律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告）：四川国凤生物科技有限公司。住所地：四川省成都市新都工业开发区南二路16号。

法定代表人：宋思凤，该公司董事长。

再审申请人四川鹏筑置业有限公司（以下简称鹏筑公司）、眉山华源饲料原料有限公司（以下简称华源公司）因与被申请人中国华西企业股份有限公司（以下简称华西公司）、四川国凤生物科技有限公司（以下简称国凤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2018）川民终429号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

鹏筑公司申请再审称，（一）二审判决事实认定不清，程序违法。案涉工程款应为79251576.96元，即103141849.22元－19102167.77元（装饰及安装部分未验收应扣除金额）－508001.62元（混凝土差额）－4280102.87元（造价争议部分模板价差2224991.49元、地面找平及墙面抹灰厚度差价1979411.59元、抹灰人工费价差75699.75元）。华西公司还应赔偿损失20004166.60元。1．华西公司不履行垫资义务，阻碍他人进场，构成违约，二审对合同无效的责任分配不公平。2．二审判决未区分已竣工验收和未竣工验收部分，应扣除未竣工验收工程产值19102167.77元。二审判决认定安装、装饰工程取得竣工验收缺乏事实依据。华西公司提交的《污水管道立管通球检查记录》《雨水管道灌水试验记录》《管道工程压力试验记录》中，监理公司工作人员叶大云签字系伪造。上述试验是华西公司在主楼未封顶情况下进行，且时值春节无法施工，缺乏合理性。３．案涉混凝土金额已由四川省高级人民法院（2019）川民终44号生效裁定确认为26373193.42元，二审判决认定为26881195.04元错误，二者差额508001.62元。４．二审不同意鹏筑公司鉴定申请，程序违法。施工楼盘外墙未挂钢丝网不符合设计图纸及技术要求，应予修复；工程墙砖并未被覆盖，且能否鉴定应由鉴定机构确定；华西公司拆除施工电梯的恢复费用也应鉴定。５．华西公司恶意停工造成鹏筑公司向第三方融资的扩大损失，以及购房人向鹏筑公司主张延期交房的违约损失2534972元应由华西公司承担。６．二审判决认定的地下室墙柱梁地上天棚补贴清水模板材料费2224991.49元、钢筋规格差额629682.60元、地面找平及墙面抹灰厚度按现场实际平均厚度计算差额1979411.59元，无相应经济签证单，缺乏计算依据，华西公司对瑕疵补救应自担，且鹏筑公司一次性补贴600万元已包含模板损耗，存在重复计算。７．鹏筑公司并非单方擅自进场，二审以鹏筑公司进场为由免除华西公司的质量责任无依据。（二）二审判决适用法律错误。1．二审判决以《国凤·新派客工程建设工程施工总承包合同》（以下简称《总承包合同》）及补充合同无效为由免除华西公司责任，又支持了融资和工程进度款利息，其停工造成工期延长的资金利息和融资利息却由鹏筑公司承担，违反公平和风险自担原则。2．华西公司恶意阻止他人进场、撤除施工电梯，应扣除其领取的配合费795330.21元。二审判决以合同无效为由免除华西公司重新安装施工电梯损失255万元的责任无依据。综上，鹏筑公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定申请再审。

华源公司申请再审称，二审判决适用法律错误。案涉工程系商品房项目必须进行招投标，而本案《总承包合同》未招投标、《新派客（住宅）项目建设工程施工合同》构成虚假招投标，两份主合同均无效。华源公司签订的担保合同系从合同，因主合同无效而无效，同时各方在《国凤·新派客项目工程连带担保合同》（以下简称《担保合同》）中对主合同、从合同效力无另行约定，二审法院在上述合同无效的情况下判决华源公司承担连带责任违反《中华人民共和国担保法》第五条之规定。在《担保合同》无效的情况下，人民法院应根据各方的过错程度，认定华源公司应承担的民事责任。综上，华源公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定申请再审。

华西公司答辩称，（一）华源公司签订《担保合同》，对鹏筑公司应付全部款项承担连带责任，该担保行为效力不受施工合同效力的影响。华源公司、国凤公司均未提出上诉，且一、二审诉讼期间未对提供担保的事实及承担连带担保责任提出抗辩。（二）二审程序合法，适用法律正确。1．鹏筑公司应支付华西公司已完工程价款。未完工工程终止后合同价款的处理不需区分已竣工验收部分和未竣工验收部分，且中途退场无法竣工验收不是鹏筑公司拒付工程款的理由。2．华西公司一审中提供载有叶大云签字的三份记录原件，鹏筑公司未申请鉴定，且认可三份记录所涉给排水管工作主要部分已完成，故监理公司是否签章不影响华西公司主张相应工程款。3．鹏筑公司、成都广会实业有限公司（以下简称广会公司）和华西公司已就混凝土价款结算达成书面协议，鹏筑公司已认可。根据合同相对性，鹏筑公司和华西公司的混凝土价款不受华西公司和广会公司之间结算金额的影响。4．华西公司按实际完成产值和造价机构核定金额计算造价成本，未收取外挂钢丝网工程造价，鹏筑公司主张修复费无依据。鹏筑公司欠款并终止合同关系，华西公司拆除施工电梯不构成违约。5．工程停工责任在于鹏筑公司，其拖欠工程款、拒不认可经济技术签证资料、拒绝确认工程造价、停工损失及相关措施费用，致使工程无法继续施工造成巨大损失。6．鹏筑公司与购房人的合同责任应自行承担。7．双方共同委托的鉴定机构进行造价核定，作出的报告对双方具有约束力。8．合同效力不影响已完成工程价款的支付。案涉工程主体结构验收合格，鹏筑公司单方进场后提出质量问题无依据。安装、装饰工程是否通过验收不影响华西公司主张已实际完成的工程价款。综上，华源公司、鹏筑公司的再审事由均不能成立，请求依法驳回再审申请。

本院经审查认为，本案争议焦点为：（一）案涉“国凤•新派客”项目、售楼部工程造价的认定问题。（二）鹏筑公司应付工程款的认定问题。（三）鹏筑公司所主张融资扩大损失及延期交房违约等损失的认定问题。（四）华西公司融资利息和工程进度款利息应否支持的问题。（五）华源公司关于无需承担连带责任的主张是否成立的问题。

（一）关于案涉“国凤•新派客”项目、售楼部工程造价的认定问题。１.关于案涉安装、装饰工程价款是否应予支持的问题。鹏筑公司主张《污水管道立管通球检查记录》《雨水管道灌水试验记录》《管道工程压力试验记录》中监理公司工作人员签字系伪造，二审据此认定安装、装饰工程已验收错误，并提交其与四川蓉科强工程管理咨询有限责任公司往来函件予以证明，认为此属于有新的证据，足以推翻原审判决。本院认为，监理公司是否在相关试验记录上签章，仅涉及相应工程是否通过竣工验收的认定问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”本案中，即使监理公司工作人员未在上述三份试验记录中签字，由于案涉安装、装饰工程部分已实际完成并投入使用，故未竣工验收不影响相应工程部分的结算；上述工程已完工部分的工程价值亦为造价核定机构核算的结果，二审判决据此认定相应工程价值应计入工程总造价，并无不当。另，鹏筑公司关于上述试验在主楼未封顶情况下进行，且时值春节不具有合理性的主张，亦不能成立。综上，鹏筑公司主张安装、装饰工程未竣工验收，应扣除相应工程产值19102167.77元，理据不足。２.关于混凝土货款的认定问题。广会公司于本案一审过程中作出情况说明，其承供案涉项目工程混凝土累计货款29647457.37元，鹏筑公司累计支付货款2766262.33元，累计欠货款26881195.04元。鹏筑公司在庭前证据交换中对该证据予以认可。一、二审判决据此认定鹏筑公司尚需支付混凝土货款26881195.04元，并无不当。３.关于造价核定报告中存在争议的工程造价认定。经审查，案涉工程地面找平、墙面抹灰厚度造价金额11958113.23元，系造价核定机构现场随机取点抽样计算平均厚度而作出的造价认定；抹灰人工费464499.41元，系一、二审法院依据2015年3月18日《会议纪要》第八条关于人工费不参与下浮的约定，据实计算全部抹灰人工费不参与下浮的费用；地下室墙柱梁地上天棚不抹灰的模板价差2224991.49元，系因案涉工程需使用清水模板而产生的差额；核定报告中“无争议部分”的钢筋规格差额629682.60元，系因案涉工程实际使用6.5mm规格的冷轧带肋钢筋而产生的价差。针对上述工程造价，鹏筑公司主张相应款项无经济签证单予以证明，华西公司应自行承担，且案涉模板损耗已在一次性补贴中支付，不应重复支付。本院认为，上述工程造价系双方共同委托的造价核定机构作出的核算金额，属于案涉工程造价的组成部分，应当由鹏筑公司承担。鹏筑公司与华西公司约定的一次性补贴600万元属于09清单定额之外的补助，不存在与案涉工程造价重复计算的问题。鹏筑公司主张其不应承担上述工程造价款项的理由不能成立。另，鹏筑公司主张华西公司拆除施工电梯，应在工程款中扣除其领取的配合费795330.21元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

（二）关于鹏筑公司应付工程款的认定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”双方共同委托成都精诚建设工程造价事务所有限责任公司对案涉工程项目进行造价核定。经审查，一审判决认定案涉工程总造价为造价核定机构核算金额加造价争议部分的应付工程款项，共计197122807.02元，扣除鹏筑公司已付的64474700元（含应退保证金100万元）、华西公司未在本案中主张的以房抵工程款25301450元、鹏筑公司代付四川梓宁建设有限公司预拌砂浆搅拌站项目货款111万元、鹏筑公司代付广会公司混凝土货款2766262.33元，尚需支付104470394.69元。二审判决在此基础上根据造价核定报告以及合同实际履行情况，认为工程总造价应增加钢筋规格价差629682.60元，扣除工程结算价1%的质保金1958228.07元，认定鹏筑公司应付工程款为103141849.22元，并无不当。

（三）关于鹏筑公司主张融资扩大损失及延期交房违约等损失的认定问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，以及《中华人民共和国招标投标法》第三条之规定，案涉工程属于必须进行招投标的项目。由于鹏筑公司、华西公司签订《总承包合同》时未进行招投标，签订《新派客（住宅）项目建设工程施工合同》时构成虚假招投标，违反法律、法规的强制性规定，故两份主合同均无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，由于鹏筑公司和华西公司对合同无效均有过错，二审法院认为双方应当各自承担过错相应的损失，包括华西公司主张的停窝工损失，鹏筑公司主张的融资扩大损失、延期交房的违约责任、装饰工程不符合约定恢复等损失，并无不当。

（四）关于融资利息和工程进度款利息应否支持的问题。鹏筑公司、华西公司于2014年12月29日、2015年6月4日分别签订《合同补充协议书（一）》《国凤新派客项目融资协议》，所涉应由华西公司承担的1500万元、400万元款项实质为华西公司的工程垫付资金，目的是为解决鹏筑公司支付工程价款的资金困难。考虑到华西公司已为案涉工程实际垫付资金，资金占用费已实际产生，二审判决参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款之规定，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算鹏筑公司支付的垫资利息，并无不当。另，由于华西公司起诉时案涉工程未交付，双方未结算工程价款，故二审法院判决上述垫资款项以外的应付工程款利息从起诉之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息，亦无不当。

（五）华源公司关于无需承担连带责任的主张是否成立的问题。本院经审查认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十条规定，两审终审制是我国民事诉讼法的基本原则和基本制度，诉讼各方均应遵循。在一审判决作出后，如当事人不服，可在法律规定期限内提起上诉，通过二审程序寻求权利救济。对于在一审判决作出后无正当理由未提起上诉且二审判决未改变一审对其权利义务判定的当事人，一般不应再赋予其特殊救济途径。本案一审判决作出后，华源公司并未提起上诉，应视为其对一审判决结果认可及其对自身权利的处分。且华源公司参与了二审程序，通过参加庭审等诉讼活动充分行使了诉讼权利，二审判决亦未改变对其权利义务的判定。华源公司在一、二审中均未提出相应抗辩主张的情况下，现又申请再审主张因主合同无效、担保合同无效，其无需承担连带责任，缺乏再审利益，故对华源公司的再审申请，本院依法不予审查。

综上，鹏筑公司、华源公司的再审申请理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回四川鹏筑置业有限公司、眉山华源饲料原料有限公司的再审申请。

审判长　　葛洪涛

审判员　　黄　年

审判员　　王海峰

二〇一九年五月十六日

法官助理张一宸

书记员邓志