（2019）最高法民申1631号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：郑守昌，男，汉族，1964年5月4日出生，住四川省崇州市。
委托诉讼代理人：蒙兵营，西藏子产律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：代荣，男，汉族，1958年7月28日出生，住四川省彭州市。
委托诉讼代理人：马占锦，西藏蜀藏铭律师事务所律师。
委托诉讼代理人：颜森，西藏蜀藏铭律师事务所律师。
一审被告、二审被上诉人：代华，男，汉族，1961年2月11日出生，住四川省彭州市。
再审申请人郑守昌因与被申请人代荣、一审被告、二审被上诉人代华合伙协议纠纷一案，不服西藏自治区高级人民法院（2018）藏民终28号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
郑守昌申请再审称:一、原审严重违反法定程序。一审中，代荣将第一项诉讼请求从判令代荣退出与郑守昌、代华之间的合伙关系变更为判令解除代荣与郑守昌之间的合伙关系，但一审法院仍以变更之前的诉讼请求为审理对象，二审法院亦未纠正。代荣诉请的是返还投入工程款项，而原审判决却判令郑守昌、代华退还投入资金，属判非所诉。一审法院应当依据郑守昌的申请，追加云南景升建筑工程有限公司（以下简称景升公司）、四川彭州震新建设工程有限公司（以下简称震新公司）、江西德安县水利水电建筑工程公司（以下简称德安公司）为第三人，但却驳回郑守昌的申请。二、原审判决认定事实错误。原审判决认定合伙总收入为9897.5425万元，其中文成公主项目收入9143.7451万元、西藏消防总队食堂项目收入710.7978万元、西藏民族饭店外墙项目收入43万元。但合伙收入实际为1443.7451万元，其中文成公主项目收入851.7451万元，原审误将归属于F地块的收入1942万以及已退还的6350万元计入合伙收入；西藏消防总队食堂项目收入710.7978万元，因该工程系以德安公司名义承建，扣除管理费、税费后实际收入只有555万元；西藏民族饭店外墙项目收入41万元，但实际领取37万元。原审判决认定代荣支出1373.007万元，但其实际支出最多为706.867万元，因明伦记账服务公司在记账时将代华支出的666.14万元误记为代荣的支出，且支出未经审计，不能认定。原审判决认定代荣收回1593.1007万元，但除此之外，代荣另从郑守昌处领取250万元，还从西藏三兴门窗有限责任公司处领取了435万元，此两笔款应计入代荣的收入。原审判决认定代荣实际投入1350万元，但该数额与代荣所主张各项投入之和不相吻合，按照代荣的主张，其各项投入的总额为1388.33万元，具体为：支付给代华的工程材料款905.33万元、支付给庞玉琼的钢材款283万元、向景升公司交纳的保证金200万元。同时，代华从代荣处领取的905.33万元并未用于工程支出，283万元钢材款已计入代荣的支出，200万元的保证金由郑守昌交纳，故三笔款项均不应计入。三、原审判决法律适用错误。合伙收入扣除合伙支出和对外债务530余万元，实际为亏损。按照相关法律的规定，退伙时应分割合伙投入的财产和合伙积累的财产，以及合伙期间的债权债务，现原审判决准予代荣退出合伙和分割合伙财产，而不分担合伙债务，导致由代华和郑首昌承担合伙亏损。因代荣是震新公司的授权委托人及建设工程相关资质的持有人，准予代荣退伙将导致代华、郑守昌无法与景升公司结算，故不应准予其退伙。郑守昌依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第十一项之规定申请再审。
代华提交意见称：郑守昌所述属实，应当再审本案。
代荣辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
郑守昌向本院提交了以下证据材料：1.西藏自治区拉萨市中级人民法院（2017）藏01民终666号民事判决，拟证明尚有合伙债务未结清，原审判决准予代荣退伙，影响代华、郑守昌的利益。2.震新公司出具的企业法人授权委托书及公证书[（2014）彭证民字第968号]，拟证明代荣是震新公司的授权委托人及建设工程相关资质的持有人，准予代荣退伙导致代华、郑守昌无法与发包方结算。3.《协议书》《承诺》，拟证明代华、代荣除与郑守昌合伙外，二人还合伙经营水泥购销业务。4.西藏自治区拉萨市中级人民法院（2017）藏01民终167号民事判决，拟证明代荣在与代华、郑守昌合伙期间，与代华存在其它经济往来，且用于抵偿商品混凝土款666.14万元的是代华的应收账款，不应计入代荣的支出。5.民事答辩状及四川省彭州市人民法院（2019）川0182民初351号民事判决，拟证明代华从代荣处领取的905.33万元并未全部用于工程支出，其中的373万元用于代荣、代华二人合伙的其他事项，还证明用于抵偿商品混凝土款666.14万元的应收账款属代华所有，不应计入代荣的支出。6.文成公主项目收款汇总表及文成公主项目付款审批表等，拟证明文成公主项目收入为4762.7万元。7.郑守昌返还文成公主项目收款汇总表、付款凭证、收条等，拟证明将从景升公司收到的款项转回给该公司指定的财务人员尹杞元、赖艳茹、李友明。本院认为，第三组证据所欲证明的事实与本案不具有关联性，第四组证据与待证事实不具有关联性，第五组证据中与待证事实相关联的是代华的单方陈述，第六组证据的真实性无法确定，故本院对第三、四、五、六组证据不予采信；对第一、二、七组证据，本院在后评述。
本院认为，根据郑守昌的再审申请，本案再审审查的重点是：一、准予代荣退伙是否妥当；二、原审判决对合伙收入及代荣已收款项总额的认定是否正确；三、原审判决对代荣的投入和支出总额的认定是否正确；四、原审是否违反法定程序。本院分析评述如下:
一、关于准予代荣退伙是否妥当的问题。原审判决认为三人合伙承建的工程已全部完工，合伙事项已完成，准予代荣退伙并不会损害其他合伙人的利益，故准予退伙。郑守昌主张代荣系震新公司的授权委托人及建设工程相关资质持有人，准予其退伙将导致代华与郑守昌无法与景升公司结算。本院认为，案涉施工合同系郑守昌代表震新公司与景升公司就文成公主项目签订，即说明并非只有代荣能代表震新公司与景升公司接洽，代荣退出合伙并不影响合伙体对外的结算,原审基于合伙事项已完成而准予代荣退伙并无不当;退伙并不免除代荣的后合同义务，在具备清算条件时,代荣依然有协助代华、郑守昌完成合伙体清算的义务。因此，郑守昌的该项申请再审事由无事实和法律依据。因代荣是否系震新公司的授权委托人及建设工程相关资质持有人与本案无必然关系，故对证据二不作为再审新证据采信。
二、关于原审判决对合伙收入及代荣已收款项总额的认定是否正确的问题。《关于<文成公主>大型实景剧场配套商业街及配套管理用房建设项目合伙人结算约定》载明：“……并委托由郑守昌作为代表与发包方签订了施工合同……三、约定后续工程款结算方式方案及额度调整的接洽商谈只由郑守昌出面与发包方对接（必要时可请求震新公司出面洽谈）。对郑守昌（或震新公司）与工程发包方达成的工程款结算方案、协议和工程款结算结果代荣、代华均予以认可。但对重大事项和重大额度的表态郑守昌需要与代荣和代华事先通气。四、约定由郑守昌个人按工程款结算总价的3%直接提成作为郑守昌个人所支配，由郑守昌包干负责工程接洽、商谈、签约及施工过程中的一切礼仪、请客、招待及差旅费等一切开支费用，此项包干少不退多不补。”由此可见，郑守昌对合伙项目起主导作用，理应对合伙事务中的财务收支票据规范管理，而郑守昌却在产生纠纷后将其已经签过字的报销笺撕毁，导致在一审中，鉴定机构无法核算合伙利润，在此情况下，一审判决依据银行转账和代荣、代华、郑守昌的单方申报确认合伙收支，实为不得已之法，郑守昌虽有异议，但系其个人原因导致无法核算合伙利润，应当承担此方式可能存在的核算结果不准确等后果。郑守昌主张从景升公司收取的款项已经按照该公司的指示转给该公司财务人员尹杞元、赖艳茹、李友明，但转款凭条上显示的收款人并非此三人，且不能确定此三人的身份和所转款项的用途，故郑守昌的该项再审主张依据不足。基于此，本院对第七组证据不予采信。郑守昌还主张归属于F地块的收入1942万元不应计入合伙收入中，但其未举证证明F地块非合伙事项的一部分，故郑守昌的该项主张依据也不足。至于西藏消防总队食堂项目收入和西藏民族饭店外墙项目收入，郑守昌并未举证证明原审判决对此有何具体错误，故本院不予支持。对于代荣已收回的款项，原审判决认定代荣收回1593.1007万元，郑守昌主张代荣另从郑守昌处领取250万元，还从西藏三兴门窗有限责任公司处领取了435万元，此两笔款项应计入代荣的收入，对此，一审判决认定此两笔款项的发生时间早于个人收入汇总表的签订时间，现郑守昌再次主张此两笔款项应计入代荣的收入中，但并未举示证据证明此两笔款项未包含在1593.1007万元中，故本院对其主张亦不予支持。
三、关于原审判决对代荣的投入和支出总额的认定是否正确问题。对于代荣的投入，郑守昌主张原审判决认定的1350万元与代荣所主张的各项投入之和不相吻合，且原审判决认定的各项投入均不符合实际情况。本院认为，郑守昌的该项主张不成立。其一，在《关于西藏工程项目三人协商方案》中，三方确认代荣的投入为1350万元，郑守昌理应认可，且代荣在原审中举证证明了该1350万元的组成，虽各项投入之和与《关于西藏工程项目三人协商方案》中所确定的1350万元相差38.33万元，但代荣对此差额作了合理解释，即35万元计入代华的支出，另放弃3.33万元，故可以排除不合理之处。其二，代荣向代华支付的工程材料款905.33万元由三方在《垫资收入汇总表》中确认，仅凭代华的陈述不足以否定《垫资收入汇总表》的真实性，故对郑守昌的该项主张不予支持。其三，郑守昌提出285万元（实为248万元）的钢材款不应既计入代荣的投入又计入代荣的支出，该主张符合情理，但双方协商将此笔款项计入投入之中，并无不当，只是在代荣的支出中不应再计入。其四，郑守昌主张履约保证金200万元由其支付，但其并未举证证明，本院不予支持。对于代荣的支出，郑守昌主要对其中的666.14万元提出异议，认为此笔款项系代华用其个人对西藏重义商品混凝土有限责任公司的应收账款抵偿三人就文成公主项目对该公司的应付账款，故应计入代华而非代荣的支出中，郑守昌的该项主张无事实依据。此外，郑守昌还对计入代荣支出的248万元的钢材款提出异议。如上所述，双方已协商将248万元钢材款计入代荣的投入，就不应再计入代荣的合伙支出，原审判决将其计入，导致裁判结果出现偏差，即郑守昌、代华多退还代荣投入资金248万元。但是，从现有证据看，合伙收入9897.5425万元减去合伙支出8137.007万元（三人申报的支出之和8385.007万元减去代荣的多计支出248万元）及西藏自治区拉萨市中级人民法院（2017）藏01民终666号民事判决所确定的对外债务360.1万元，尚有盈余1400.4355万元，代荣应分得466.82万元。此466.82万元抵扣原审判决所多退还的248万元，代荣还可收回部分收益，鉴于案涉合伙项目未能清算的主要责任在郑守昌且未最终清算，本院认为该事由不足以启动再审。如上所述，即便将西藏自治区拉萨市中级人民法院（2017）藏01民终666号民事判决所确定的对外债务360.1万元计入合伙支出中亦不影响本案结论，故对证据一不予采信。
四、关于原审程序是否违法的问题。代荣虽在一审中将判令代荣退出与郑守昌、代华之间的合伙关系变更为判令解除代荣与郑守昌之间的合伙关系，但一审、二审均按变更前的诉讼请求审理，郑守昌亦是围绕此请求作答辩，且两项诉讼请求对于代荣要求退还合伙投入款项的实体诉请并无实质性区别，故原审法院审理变更之前的诉讼请求，并无不当。投入款项和投入资金所代表的意思一致，原审判决判令郑守昌、代华退还投入资金并非超越诉讼请求，故对代荣的该项再审主张不予支持。因景升公司、震新公司、德安水利水电公司并非本案的当事人，且与本案不具有利害关系，无追加其为第三人的理由，原审法院未予追加并无不当。
综上，郑守昌的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第十一项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：
驳回郑守昌的再审申请。
审判长 黄 年
审判员 王海峰
审判员 葛洪涛
二〇一九年五月二十日
法官助理马玲
书记员廖燕
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