陕西通达实业有限公司、陕西建工第五建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1665号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）:陕西通达实业有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区长安北路**号。

法定代表人：郭明耀，该公司总经理。

委托诉讼代理人：袁坤，北京天驰君泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：高警兵，北京天驰君泰律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：陕西建工第五建设集团有限公司。住所地：陕西省西安市浐灞区东**环**号。

法定代表人：冯弥，该公司董事长。

委托诉讼代理人：白景科，陕西锦园律师事务所律师。

委托诉讼代理人：柯珂，陕西锦园律师事务所律师。

再审申请人陕西通达实业有限公司（以下简称通达公司）因与被申请人陕西建工第五建设集团有限公司（以下简称陕建五公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2018）陕民终763号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

通达公司申请再审称：一、通达公司有新的证据足以推翻一审、二审判决。通达公司与陕建五公司签订的《西安电子大楼扩建项目工程总承包合同》(以下简称《总承包合同》)不能履行的原因系政府行为所致，该政府行为属于双方订立合同时不能预见、不能避免且不能克服的客观情况，系不可抗力，故解除合同的责任不在通达公司，通达公司也不应承担任何违约责任。通过通达公司申请再审提交的新证据可看出：2011年6月至2016年12月，受小雁塔申遗规划的影响，西安市规划局多次要求通达公司调整西安市电子大楼改扩建项目方案，致使施工图纸反复被修改而不能申领施工许可证。虽然二审法院认定通达公司在2014年已经取得建设工程规划许可证，但由于无法申领施工许可证，最终导致该总承包合同无法履行。二、本案一审、二审法院认定涉案合同无法履行的原因系通达公司未通知进场，缺乏证据证明。《总承包合同》第三条关于进场时间的约定为：暂定2014年8月1日，具体时间以发包人（通达公司）项目部书面通知书为准。该合同并未约定具体的进场时间，而是以通达公司通知为准。双方未最终确定具体的进场时间，又因受小雁塔申遗的影响，西安市规划局多次要求通达公司调整涉案项目方案，直至2016年12月15日，西安市规划局才核发西规建〔2016〕021号涉案项目总平面图，且西安市政府在市政告（2017）1号通告文件中明确规定，原有开发项目应在相关部门的指导下依法有序退出：暂停办理房屋新建、改建、扩建和改变房屋用途及分户手续。上述不可抗力因素导致涉案合同项目无法履行，一审、二审法院不能因通达公司未通知陕建五公司进场就认定通达公司违约。一审、二审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项“当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定解除《总承包合同》系适用法律有错误，应依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一项“因不可抗力致使不能实现合同目的”解除《总承包合同》。三、本案一审、二审判决超出一审诉讼请求，且利息计算错误。陕建五公司在一审第3项诉讼请求仅要求以400万元为基数承担利息，而一审、二审法院均判决分别以1000万元、700万元、500万元为基数计算利息，超出诉讼请求，且利息计算方式有误。因双方合同不能履行系不可抗力原因所致，该400万元保证金退回时不应承担利息。退一步讲，即使承担利息，根据《工程建设项目施工招标投标办法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定，应按银行同期存款利率计算利息，而不是按贷款利率计算。综上，通达公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审，请求：1.撤销本案一审、二审判决，并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用全部由陕建五公司承担。

陕建五公司认为，涉案《总承包合同》不能履行是因通达公司违约将工程发包给陕西秦地建设有限公司实际施工，与政府行为无关。通达公司申请再审提交的新证据均不是法律规定的“新的证据”，亦不构成不可抗力，不符合《总承包合同》约定的免责情形。一审、二审法院认定《总承包合同》无法履行系因通达公司违约，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定判决解除涉案《总承包合同》，认定事实清楚，适用法律正确。二审法院关于利息的判决正确，未超出陕建五公司的诉讼请求。综上，一审、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，通达公司的再审申请理由不能成立，应予驳回。

本院对二审查明的事实予以确认。

本院经审查认为，根据本案一审、二审判决和通达公司再审申请的理由，本案的主要争议焦点为：1.涉案合同是否应予解除；2.二审判决通达公司向陕建五公司支付保证金的利息数额是否超出一审诉讼请求。

关于涉案合同是否应予解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，根据涉案《总承包合同》约定，陕建五公司入场施工应当以通达公司书面通知为前提，但通达公司未向陕建五公司发出过进场的书面通知，告知其进场施工。通达公司称因陕建五公司自身原因不入场，但其并未提交证据予以证明。通达公司又称是因不可抗力导致其未取得建设工程规划许可证不符合进场条件，但该许可证的取得并非陕建五公司应承担的责任。且通达公司在2014年已经取得建设工程规划许可证，其所称的不可抗力的理由不能成立。综上，二审法院认定，双方合同未能履行的原因是通达公司所致，通达公司构成违约，致使合同无法履行，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定判决解除合同，该认定并无不当，本院予以维持。

关于二审判决通达公司向陕建五公司支付保证金利息数额是否超出一审诉讼请求的问题。本案中，通达公司收取了陕建五公司1000万元保证金，后陆续返还了600万元，剩余400万元未予归还。陕建五公司一审第三项诉讼请求为，请求通达公司返还投标保证金400万元，支付投标保证金的利息1301563.49元，并载明“利息暂计算至2017年7月25日，自2017年7月26日起利息应以400万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日”。二审法院根据陕建五公司的诉讼请求和付款的实际情况，分段计付利息，认定通达公司应向陕建五公司支付保证金利息的数额为1300770.833元，并未超出陕建五公司的一审诉讼请求，该认定并无不当，本院予以维持。

综上，通达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回陕西通达实业有限公司的再审申请。

审判长　骆　电

审判员　任雪峰

审判员　胡　瑜

二〇一九年四月二十六日

法官助理杨婷

书记员李晓宇