成都中铁蓉丰置业有限公司商品房委托代理销售合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1700号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：成都中铁蓉丰置业有限公司，住所地成都市青羊区光华东**路**号**栋**层**-**号。

法定代表人：高选超，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨培银，山东德衡律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：四川旌正商业管理，住所地四川省成都市青羊区光华村南街**号**栋**层**号层48号。

法定代表人：余强，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：唐荣龙，四川律治律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘成，四川律治律师事务所律师。

再审申请人成都中铁蓉丰置业有限公司（以下简称“蓉丰公司”）因与被申请人四川旌正商业管理有限公司（以下简称“旌正公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2018）川民终124号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

蓉丰公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，应予再审。具体理由：

1.蓉丰公司和旌正公司之间签署的《房屋定制协议》合法有效，并非部分有效。一、二审法院对《房屋定制协议》合同性质认定错误，该协议包含了定制、包销、商品房买卖三重法律关系，只有商品房买卖法律关系可以适用商品房销售的有关法律法规及司法解释对其效力进行界定。关于旌正公司自行购买的第15栋及地下室部分合同效力，虽然协议中有关于自行购买部分的房屋应取得预售许可证的约定，但该部分房屋已取得竣工验收备案且具备商品房现售的其他条件，已转化为商品房现售合同关系，不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于未取得商品房预售许可证订立商品房预售合同应认定无效的规定。一、二审法院认定合同部分无效是错误的。

2.蓉丰公司无违约行为，导致合同解除的全部原因为旌正公司严重违约，二审认定双方均存在违约行为错误。（1）根据有关规定，商品房综合验收的行政审批项目已取消，无法办理综合验收，且涉案房屋均已竣工验收合格，不影响销售；蓉丰公司已按照合同约定办理了包销房屋部分的商品房预售许可证，不存在迟延办理的情形；自购房屋部分符合现售条件，无需办理商品房预售许可证。因此，蓉丰公司不存在违约行为。（2）二审法院认定旌正公司未按约交付4000万元保证金不构成违约错误。协议约定的具有履约担保性质的保证金不是收取预订款性质。即使认定是预订款，2014年12月蓉丰公司要求旌正公司补交保证金时，案涉房屋已具备了销售条件，蓉丰公司有权收取该部分费用。旌正公司未支付剩余4000万元保证金构成违约。

3.二审法院对损失认定的原则和方式错误。（1）因旌正公司的违约行为致蓉丰公司产生的损失主要为两部分：一是由于旌正公司未能按约完成销售金额致蓉丰公司所投入的建设成本无法及时全面回收，所产生的资金占用利息损失；二是旌正公司违约后，蓉丰公司自行销售新增的销售代理费、营销推广费、物业费、管理费等。上述两部分损失是因违约产生的直接损失，与违约行为有因果联系，且蓉丰公司提供了全面的证据材料，应予认定。（2）应当以协议约定的合同总金额与实际回收额之间的差额作为资金利息损失的依据。（3）二审将已售房屋的溢价款作为蓉丰公司的额外收益，认定收益足以弥补损失错误。

4.二审法院在违约责任认定上错误。蓉丰公司无影响旌正公司销售的行为。商品房市场供大于求是旌正公司在签约时就应该明知的，签约到合同解除历时六个月，市场变化不大，且旌正公司并未据此抗辩。同时，二审法院在确认违约责任时错误审查违约方的主观过错。在旌正公司未提出对违约金过高予以调整的情况下，自行认定合同约定的违约金过高，违反法律规定。

被申请人旌正公司未提交书面意见。

本院经审查认为：关于《房屋定制协议》的定性问题，根据协议第三条“房屋定制”的约定：本协议所称“定制”是指乙方在甲方项目总体建筑规划条件下，就该房址上拟建的商业用房的功能布局、户型结构等方面提出特别条件，甲方在行政审批及规范许可的范围内依照乙方提出的条件和要求进行定制房屋开发建设。而在蓉丰公司与旌正公司签订本协议时定制房屋工程主体结构已经通过政府质检部门验收，因此蓉丰公司主张双方之间形成定制合同关系的依据不足，二审法院对《房屋定制协议》的定性并无不当。

关于《房屋定制协议》中案涉工程第15栋及地下室部分的合同效力问题，根据《城市商品房预售管理办法》第六条规定：“商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。”因此取得《商品房预售许可证》是进行房屋预售的前提条件。此外，根据《房屋定制协议》的约定，蓉丰公司应当在本协议生效后30个工作日内取得地上商业部分的预售许可证，而其并没有在相应的期间内取得15号房屋的预售许可证，构成违约。之后，蓉丰公司于2015年5月11日起诉，在本案起诉前蓉丰公司并未取得旌正公司自购部分第15栋房屋的预售许可证，也未提交证据证明第15栋房屋已经全部具备现房销售条件。因此，一、二审判决认定《房屋定制协议》中关于第15栋房屋销售的约定无效并无不当。

关于蓉丰公司在合同履行的过程中是否存在违约行为的问题，根据《房屋定制协议》的约定，蓉丰公司保证全部房屋于2014年11月30日前通过综合验收，超过30日旌正公司可以解除合同，蓉丰公司应当赔偿旌正公司违约金1.2亿元。而蓉丰公司并没有按照约定完成涉案楼栋综合验收工作，构成违约。此外，蓉丰公司没有在约定的期限内办理旌正公司自购的第15栋房屋的预售许可证亦构成违约。因此，二审法院认定其构成违约并无不当。

关于损失认定的原则及方式问题，蓉丰公司主张因旌正公司存在违约行为导致其产生损失，故其应当对损失的存在以及损失的形成与旌正公司的行为之间存在因果关系负举证证明责任，而其在一、二审程序中提交的一系列证据并不足以证明其所主张的实际损失存在，因而应当承担举证不能的不利后果。此外，对于旌正公司已经销售的房屋与包销价格所产生的销售溢价问题，二审法院根据法律规定及损益相抵原则，认定蓉丰公司因旌正公司违约行为遭受的损失应与因违约而获得的收益相抵，二者相抵后足以弥补违约损失的做法并无不当之处。对于申请人主张的二审法院主动援引市场行情以及违约金过高的抗辩有违中立原则的问题，由于市场行情属于众所周知的事实，当事人无需举证，法院可以主动释明并加以援引，并且在一审程序中，旌正公司主动请求调减违约金，因此二审法院的做法并无不当之处。

综上，蓉丰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回成都中铁蓉丰置业有限公司的再审申请。

审判长　司　伟

审判员　马成波

审判员　叶　欢

二〇一九年五月十三日

书记员　刘洪燕