锡林浩特华新房地产开发有限公司、四川亚泰建设有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法定代表人：谢志平，该公司总经理。

再审申请人锡林浩特华新房地产开发有限公司(以下简称华新公司)因与被申请人四川亚泰建设有限公司(以下简称亚泰公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区高级人民法院(2018)内民终102号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。

华新公司申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据支持。1.原判决将工程预算造价作为结算造价依据，系认定事实错误。华新公司和亚泰公司签订的《民工工资发放协议》所记载的8415万余元系预算造价，而非结算造价，不能作为计算应付工程价款的依据。《民工工资发放协议》中表述“二次结构已经完成，装修还没有完成”，证明亚泰公司所施工项目并未全部完工。2.华新公司有证据证明，亚泰公司承建的G1#—G3#楼及裙楼土建、电气、给排水及暖通工程等尚未全部施工完成。（1）华新公司已经在公证机关见证下进行视频资料公证保全，足以证明存在未完工情形。（2）2013年8月20日，亚泰公司向华新公司出具《承诺书》（再审新证据），对各施工项目的工期作出承诺，其未按照《承诺书》完成施工即撤离场地。（3）《工程验收交接记录》（再审新证据）足以证明亚泰公司承建的外墙保温及外墙装饰工程尚未完成。（4）对于未完工程部分，华新公司已另行发包给其他建筑工程公司。3.原判决认定亚泰公司承建的工程全部施工完毕缺乏证据证明，《工程进度款支付申请表》不能作为三栋楼施工义务全部履行完毕的依据。该支付申请所记载的“装饰工程完成”系亚泰公司单方意思表示，华新公司并未予以确认。项目部对支付申请的审批意见是“外装饰工程请预算部审核”，尚不能确认外装饰工程施工全部完成。4.原判决关于华新公司已付工程款数额认定错误，遗漏了华新公司向农民工支付的240万元。5.原判决对结算款项中税金及规费的核算错误，对工程总造价的付款比例认定错误。6.亚泰公司对商砼站借款545910元无权占有，应予以偿还华新公司。7.案涉工程直至2013年底尚未能竣工，华新公司有权不予支付剩余工程款。(二)一审程序违法，二审未予以纠正，亦系程序违法。1.一审法院不予准许华新公司的鉴定申请，缺乏依据。2.一审法院关于举证责任的承担认定错误。亚泰公司应对其履行全部合同义务承担举证责任。华新公司对于亚泰公司履行合同情况，并无举证责任。亚泰公司认为华新公司买走了全部施工资料，系其单方陈述，尚无证据证明；同时，亚泰公司管理不善导致施工资料不完整亦系自身原因所致，应自行承担不利后果。原审法院以无法鉴定为由推卸查清案件事实的职责，程序违法。（三）原判决适用法律错误。一审判决以《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第四十四条第一款、第六十条之规定裁判，系适用法律错误。《民工工资发放协议》虽然依法成立，但当事人对工程造价尚未达成一致，不具有拘束力。综上，华新公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项之规定申请再审。

本院经审查认为，（一）关于原判决对基本事实的认定是否缺乏证据证明问题。第一，关于工程造价问题。根据查明事实，亚泰公司与华新公司于2013年11月5日签订《民工工资发放协议》，对工程完成情况及工程款支付情况等予以说明和确认。华新公司核定的G1#—G3#公寓楼工程预算价为8415.57万元,亚泰公司预算为9500万元左右。由于华新公司买走部分施工资料，原审诉讼中，双方不能提供完整鉴定资料，涉案工程无法通过鉴定确定工程总造价,在工程已经施工完毕，且亚泰公司认可情况下，原判决以华新公司核定的预算价8415.57万元作为涉案工程造价，并无不当。

《民工工资发放协议》记载案涉工程二次结构已完成,装修未完成。亚泰公司于2013年11月19日报送《工程进度款支付申请表》,明确装饰工程完成。监理公司在上述申请表盖章,建设单位华新公司项目部盖章，并标注：外装饰工程请预算部审核。依据上述证据,涉案工程应认定已经完工。华新公司提供的经公证的未完工部分的视频资料,亚泰公司不予认可。华新公司申请再审提交的新证据均形成于原审诉讼之前，华新公司对其原审未提供上述证据未给予合理解释。且《承诺书》及《工作联系单》的真实性无法确认，即便上述材料真实，也无法否定原判决的认定。上述材料并不能证明亚泰公司申请支付款项时，装饰工程未完工。

第二，关于华新公司已经支付的工程价款问题。根据《民工工资发放协议》，240万元农民工工资包括协议签订之前华新公司支付的100万元，及协议签订后将支付的140万元。协议本身并非支付凭证，华新公司主张已付款中遗漏了240万元农民工资款,应提交证据证明除原判决认定的已付款项之外，另行支付240万元的付款凭证，其未能提交，不足以证明原判决对已付款数额的认定存在错误。

第三，关于原判决认定的其他事实问题。因华新公司与亚泰公司签订的《建设工程施工合同》第23.2条约定：“发包人供应的材料不在4%下浮内,即总价扣除此部分材料、设备后再下浮4%作为合同价”，原判决据此确定涉案工程价款为67142127.36元，并以此为基数计算应扣除的税金、规费，并无不当。华新公司的其他主张亦依据不足，本院不予采纳。

综上，华新公司主张原判决认定的基本事实缺乏证据证明，本院不予采纳。

（二）关于原判决是否存在程序错误或者法律适用错误问题。第一，根据查明事实，华新公司于2015年7月3日和7月5日买走了亚泰公司的施工资料,亚泰公司认为买走了全部施工资料,华新公司只认可买了部分资料用于工程验收。华新公司在原审提供的验收资料中,没有变更资料和签证单，与工程实际履行情况不符。因双方不能提供完整的鉴定资料，原审法院对案涉工程造价未进行鉴定,并无不当。

第二，亚泰公司已经对合同的履行情况予以举证，华新公司买走部分施工资料用于工程验收，对于案涉工程无法鉴定存在一定责任。原判决根据《民工工资发放协议》《工程进度款支付申请表》等证据认定工程造价，对举证责任的分配，并无不当。

第三，本案系合同纠纷，合同法第四十四条第一款、第六十条规定系对合同成立、效力及约束力予以规定，原判决予以适用，并无不当。《民工工资发放协议》自双方签订即发生效力，即便双方关于工程造价的表述未能达成一致，但是亚泰公司诉讼中已认可华新公司核定的工程造价，该协议可以作为认定事实的依据。原判决适用法律，并无不当。

综上，华新公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回锡林浩特华新房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　谢爱梅

审判员　　吴晓芳

审判员　　王　丹

二〇一九年六月十三日

书记员　　乔禹博