遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司、遵义静山建筑安装有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

（2019）最高法民申1728号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司。住所地:贵州省遵义市汇川区湖滨路******。

法定代表人:陈波，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈科，该公司总经理。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：遵义静山建筑安装有限责任公司。。住所地:贵州省遵义市红花岗区公园路**

法定代表人:臧亚林，该公司董事长。

再审申请人遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司（以下简称鑫瑞公司）因与被申请人遵义静山建筑安装有限责任公司（以下简称静山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2018）黔民终59号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。

鑫瑞公司申请再审称:一、本案1号楼一单元基础分部工程未验收，主体结构工程未验收、装饰装修工程未验收,甩项验收各方提出的整改项目约需45万元整改至合格，而原审判决确认整改属工程质量保修范围，未整改完成部分的工程价款按合同约定在工程质量保修金中扣减。但按双方合同约定，工程质量保修金从合同价款中扣除2%，才221892.8元，这样冲抵、扣减不符合项目实际。二审法院未审理鑫瑞公司在二审中增加的诉讼请求，认定其增加的诉讼请求不属于二审审理范围，对该项诉请可另行主张。但此部分诉讼请求属于同一份施工合同，前后具有关联性，涉及判决的公正与否。原审判决未审查合同确定的承包人义务，片面强调其权利，作出的判决不符合权利义务对等原则。二、原审判决机械适用最高人民法院司法解释，认定鑫瑞公司使用房屋不当。事实为承包人不能交付房屋，购房业主多次上访到政府部门诉求交钥匙，直到2015年11月13日购房业主情绪爆发，要求必须交付钥匙。镇政府为了维稳需要，责令协调安装水、电户表，并确定于2015年11月16日进行甩项验收，后又责令承包人于2015年11月17日把钥匙交给鑫瑞公司，确实急需装修的业主到鑫瑞公司领取钥匙进行装修。即收发钥匙均是出于维护稳定，避免群体事件的发生，解决业主的诉求，原审法院错误认定鑫瑞公司擅自使用了案涉房屋。三、鑫瑞公司不存在违约行为。根据一审判决第8、9页，第一组至第六组证据付款时间及金额，1、2号楼主体工程封顶后，合同约定的借款、进度款提前超额支付，鑫瑞公司未违约。一审判决鑫瑞公司未按合同约定拨付工程进度款认定事实错误。四、判决退还履约保证金30万元与合同约定不符。履约保证金，顾名思义履行合同之全部内容、全部条款，只要违约，可不予退还，承包人不只一次违约，恶意拖延工期，故鑫瑞公司并不需要退还30万元的履约保证金。五、静山公司把鑫瑞公司协助借款的款项计入到已领取的进度款，为事实认定错误。综上，鑫瑞公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。

本院认为，本案再审审查的焦点是：一、工程款是否具备支付条件及维修问题；二、鑫瑞公司是否应当承担违约责任及保证金是否应当退还。分析评述如下:

一、关于工程款是否具备支付条件及维修问题

鑫瑞公司在申请再审中围绕工程款支付问题向本院提交了三组新证据：1.会议签到册、记录，拟证明案涉工程未完工;2.情况说明，拟证明鑫瑞公司未擅自使用房屋;3.入住情况的证明，拟证明入住系维稳需要。本院认为,案涉房屋交付的实际原因、背景因素等对其已实际交付使用的事实认定并无影响，鑫瑞公司提交的证据不能实现其证明目的，其以此为由申请再审，本院不予支持。

在当地政府主管部门主持下,各方当事人于2015年11月16日对案涉工程进行了甩项验收,并签署了调解协议；2015年11月17日静山公司向鑫瑞公司交付了91把钥匙。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照下列情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，以转移占有建设工程之日为竣工日期”之规定，因案涉工程已进行甩项验收,鑫瑞公司亦实际占有并使用案涉工程，原审判决认定其从工程实际交付之日负有支付工程余款的义务有事实和法律依据,鑫瑞公司交钥匙是否自愿均不影响工程款的支付。至于鑫瑞公司所称扣除的工程质保金不足以充抵整改维修费用问题，一方面其并没有提交充足的证据证明实际发生的整改维修费用，另一方面原审亦释明当事人可另行主张。因此，鑫瑞公司提出的案涉工程未验收合格不具备支付工程款条件及质保金不足以冲抵整改维修费用的申请再审主张不能成立。

二、关于鑫瑞公司是否应当承担违约责任及保证金是否应当退还的问题

鑫瑞公司主张静山公司未按《调解协议》约定时间完成案涉工程，而原审法院并未要求其承担违约责任，属于偏袒承包人。首先，静山公司在一审举证过程中提交了停工及停工损失资料，证明鑫瑞公司未履行调解协议约定的付款义务，导致静山公司停工。且静山公司申请证人吴某出庭作证人证言，亦说明了停工的原因系鑫瑞公司未按约付款所致。其次，鑫瑞公司在原审过程中没有提起反诉，要求静山公司承担违约责任。因此，鑫瑞公司的该项申请再审事由不能成立。双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第十一条第4项约定，不能按时支付工程款，应当按照每月2％支付违约金。根据《调解协议》约定，工程款应于竣工验收合格之日起60日内拨付98％。案涉房屋于2015年11月17日交付，即鑫瑞公司应在2016年1月17日前支付工程总价款的98％，鑫瑞公司在该期限内未足额支付，属违约行为，应承担逾期付款违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之规定，鑫瑞公司应承担违约责任。双方合同约定工程保证金在房屋封顶后5日内一次性退还，本案中，案涉工程已甩项验收并实际交付给鑫瑞公司，转移占有之日依法应视为实际竣工日期。静山公司已履行合同约定义务，故鑫瑞公司应当退还保证金。鑫瑞公司主张静山公司将协助借款作为工程款，但是没有提供证据予以证明，对鑫瑞公司的该项主张本院不予支持。综上，鑫瑞公司的此项再审理由亦不能成立。

综上，鑫瑞公司再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回遵义市鑫瑞房地产开发有限责任公司的再审申请。

审判长　黄　年

审判员　王海峰

审判员　葛洪涛

二〇一九年五月十三日

法官助理马玲

书记员廖燕