븭铁九局集团第四工程有限公司、秦皇岛市飞龙房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)最高法民申1748号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：中铁九局集团第四工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区敬宾街**-**号。

法定代表人:赵金汉，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:王沿明，该公司员工。

委托诉讼代理人:陈晓平，北京天驰君泰律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：秦皇岛市飞龙房地产开发有限，住所地河北省秦皇岛市山海关区古城西大街**号6号。

法定代表人:常大力，该公司董事长。

委托诉讼代理人:王可平，北京市京师（秦皇岛）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:王辉，北京市尚公（石家庄）律师事务所律师。

再审申请人中铁九局集团第四工程有限公司（以下简称中铁九局四公司）因与被申请人秦皇岛市飞龙房地产开发有限公司（以下简称飞龙地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2018）冀民终796号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

中铁九局四公司申请再审称，（一）一、二审判决认定《建设工程施工合同》无效，没有事实和法律依据。1.2011年9月，飞龙地产公司对案涉工程进行了招标，后中铁九局四公司中标，双方于2011年9月27日签订《建设工程施工合同》，并在政府建设主管部门进行了登记备案，招投标程序及《建设工程施工合同》合法有效。2.《建设工程施工合同》是双方认可和实际履行的合同，具有法律效力。双方都认可中铁九局四公司实际施工范围是《建设工程施工合同》中约定的工程范围。从工程开工到竣工验收及过程中的验工计价，都以《建设工程施工合同》为依据，飞龙地产公司未提出过异议并按《建设工程施工合同》的约定支付了16708万元工程款。在一、二审的开庭中，双方都对《建设工程施工合同》的效力予以认可。一审法院组织对案涉工程进行鉴定时，双方一致同意按《建设工程施工合同》的约定对工程造价进行鉴定。（二）判决认定案涉工程“明招暗定”，进而认定《建设工程施工合同》和《施工合同补充协议书》无效，没有事实和证据。《建设工程施工合同》生效后的2011年9月29日，建设主管部门颁发了案涉工程施工许可证。同日，中铁九局四公司开始施工。1.《施工合同补充协议书》是不成立和未成就的协议，不是无效协议。《施工合同补充协议书》签订于《建设工程施工合同》之前，当时中铁九局四公司没有进场施工。《施工合同补充协议书》的法律性质为预约合同，在正式签订作为本约的《建设工程施工合同》后，应根据《建设工程施工合同》来确定当事人之间的权利义务关系。且针对同一工程项目，在两份合同约定不一致时，也应根据签订在后的《建设工程施工合同》作为确定当事人权利义务的依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，二者不一致时，应以备案的《建设工程施工合同》作为结算工程价款的根据。2.《监理日志》不能证明中铁九局四公司中标前已经进场施工。3.中铁九局四公司从未出具过《洽商协议书》。即便该协议不是伪造的，因是一方盖章，只能证明是单方意思的表示，不具有法律效力。该协议书不能证明中铁九局四公司中标前已经开始施工，更不能证明出现了“明招暗定”和串标的情况。（三）一、二审法院以秦皇岛天翔工程造价咨询有限公司（以下简称天翔造价公司）出具的鉴定报告作为判决依据，适用法律错误。中铁九局四公司起诉之前，飞龙地产公司私下委托天翔造价公司对案涉工程进行了鉴定，并出具了鉴定报告。中铁九局四公司明确表态对此不同意、不认可。（四）应以河北衡信滨海工程项目管理有限公司（以下简称衡信滨海公司）的工程造价鉴定报告作为判决依据。一审期间，中铁九局四公司向法院递交了依据《建设工程施工合同》进行司法鉴定的申请，飞龙地产公司同意。在法院的组织下，双方共同选定衡信滨海公司作为鉴定机构，对案涉工程进行工程造价鉴定。鉴定期间，飞龙地产公司从未对以《建设工程施工合同》作为鉴定依据提出任何异议，更未提交书面意见，并提交了大量的工程资料和相关文件。2018年3月20日，衡信滨海公司正式出具了鉴定报告。该鉴定报告应作为法院判决的依据。（五）一审、二审法院违反法定程序审理本案，侵犯了中铁九局四公司的合法权益。1.擅自中止工程鉴定，且判决中铁九局四公司承担15万元鉴定费，程序不合法。2.违法变更鉴定依据和内容。在中铁九局四公司和飞龙地产公司未提出变更鉴定依据和内容申请的情况下，一审法院擅自决定将工程造价的鉴定依据变更为《施工合同补充协议书》，侵犯了中铁九局四公司的合法权益。最终违法变更鉴定内容终止。（六）判决认定事实不清，工程施工范围、工程价款计算的依据和标准错误。中标通知书和《建设工程施工合同》以及施工图纸规定了中铁九局四公司全部施工内容，其中包括地热、采暖、保温、门窗、消防、通风、白钢等7项施工内容。而《施工合同补充协议书》不包括上述7项施工内容。实际该7项内容全部由中铁九局四公司施工完成，足以证明中铁九局四公司按《建设工程施工合同》进行施工。验工计价单、工程款的支付情况、竣工验收报告，都是按《建设工程施工合同》来履行的，飞龙地产公司也认可这一事实。一、二审开庭提供的证据证明中铁九局四公司是按《建设工程施工合同》进行施工且全部完成了案涉工程。从《建设工程施工合同》的工程造价和施工增加的工程量上看，案涉工程总造价是20285万元，是固定价款。在实际施工中，工程总价款增至21785万元。但飞龙地产公司仅向中铁九局四公司支付了16708万元，尚欠4985万元工程款未支付。法院依据《施工合同补充协议书》进行工程款结算，没有事实依据。假设《建设工程施工合同》《施工合同补充协议书》均无效，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，应按《建设工程施工合同》的约定进行判决，同时也可据实进行结算。110.28万元款项的性质也不完全是工程借款，二审判决将该笔款项从飞龙地产公司应向中铁九局四公司支付的款项中扣除错误。中铁九局四公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项、第十二项规定申请再审。

飞龙地产公司提交意见称，（一）案涉两份合同均为无效合同。一审、二审法院认定实际履行的是《施工合同补充协议书》正确。（二）中铁九局四公司拒绝垫付鉴定费导致继续鉴定的中断，应自行承担不利后果。飞龙地产公司依据协议委托鉴定，且中铁九局四公司全程派员参与，鉴定结论真实可靠。（三）110.28万元应计入飞龙地产公司工程已付款。

本院认为，（一）关于案涉《建设工程施工合同》和《施工合同补充协议书》的效力问题。2011年9月27日经招投标程序，中铁九局四公司与飞龙房地产公司签订《建设工程施工合同》。在此之前，双方当事人就涉案工程造价等实质性内容进行洽商并签订了《施工合同补充协议书》，中铁九局四公司还在中标之前实际进场施工。因此，二审法院关于双方因违反《中华人民共和国招标投标法》第五条、第四十三条、第五十五条的规定，中标行为无效，所签《建设工程施工合同》及《施工合同补充协议书》无效的认定，并无不当。

（二）关于工程造价及应付工程款问题。第一，由于涉案工程经竣工验收合格且交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，本案施工合同虽然无效，但是还应参照双方实际履行的合同结算工程价款。一审、二审法院已经查明，双方实际履行的是《施工合同补充协议书》。第二，关于工程造价的数额，飞龙地产公司据以主张的鉴定意见是其单方委托的，中铁九局四公司申请法院委托鉴定但是因为未缴纳鉴定费用被中止。二审法院认为中铁九局四公司、飞龙地产公司主张的结算依据均不充分，对涉案工程的最终结算价款未做认定，该处理并无不当。在涉案工程的结算依据充分的情形下，双方可对此另行主张。第三，关于110.28万元款项的性质问题。根据一审、二审查明的事实，该部分款项所涉票据上有中铁九局四公司项目部负责人王彦明签字，且中铁九局四公司实际支取和使用该部分款项。一审庭审中，中铁九局四公司对于该部分款项应计入飞龙地产公司工程已付款并无异议，因此二审法院将该笔款项认定为飞龙地产公司已付工程款并无不当。第四，由于工程造价总额尚未确定，故中铁九局四公司要求对方支付工程款的主张无法完全予以支持。不过，涉案工程已付工程款的数额已经查明，二审法院认为飞龙地产公司已付工程款数额少于其单方委托鉴定的工程造价结论，故应当先行支付该部分款项的做法，并无不当，亦未损害当事人的实体权益。

综上，中铁九局四公司的再审事由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回中铁九局集团第四工程有限公司的再审申请。

审判长　　刘银春

审判员　　汪治平

审判员　　付少军

二〇一九年六月二十一日

法官助理柳凝

书记员武泽龙