汤某某、刘某合资、合作开发房地产合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法定代表人：胡松柏，该居民委员会主任。

再审申请人汤某某因与被申请人刘某、孝感市华运建筑工程有限公司（以下简称华运公司）、孝感市安瑞房地产开发有限公司（以下简称安瑞公司）、一审第三人孝感市孝南区新华街道文昌阁社区居民委员会（以下简称文昌阁居委会）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2017）鄂民终2265号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

汤某某申请再审称，（一）汤某某请求二审法院责令华运公司法定代表人刘某交出作为本案主要证据的案涉合作建房财务资料，二审法院未予准许不当。（二）华运公司拒不交出其持有控制的案涉合作建房财务资料，本案应适用《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十二条第一款的规定，支持汤某某的全部诉讼请求。二审法院适用法律错误。（三）二审法院在缺乏银行转款凭证的情况下，依据华运公司提交的“领款单”认定华运公司向汤某某返还投资款487416.40元，证据不足。（四）二审法院委托的鉴定机构超越鉴定范围、杜撰孝感市综合工程造价指数且鉴定人员无鉴定资格，该鉴定机构出具的鄂海信鉴字（2018)86号司法会计鉴定报告缺乏事实依据，系非法证据。汤某某再审提交的补充证据证明案涉鉴定报告将四套已经销售的房屋列为未销售房屋，内容错误。二审法院依据上述鉴定意见认定案涉合作建房利润，证据不足。汤某某依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定申请再审。

本院经审查认为，关于案涉合作建房财务资料调取问题。汤某某于2006年6月27日将其保存的案涉原始财务凭证移交给华运公司法定代表人刘某，华运公司在本案诉讼中称案涉原始财务凭证均已遗失并拒不提供。在此情况下，二审法院一方面依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定，由华运公司承担不利后果，采信了根据汤某某认可的计算依据作出的鉴定结果。另一方面，考虑到在2004年汤某某诉华运公司、安瑞公司、文昌阁居委会经营合同纠纷一案中，湖北省孝感市孝南区人民法院已经委托湖北精诚有限责任会计师事务所作出鄂精诚鉴字(2005）第4号鉴定书，该鉴定书所依据的原始财务凭证正是汤某某事后移交给刘某的相关财务凭证，二审法院遂调取鄂精诚鉴字（2005）第4号鉴定书及相关材料作为本案司法鉴定的依据。汤某某主张其申请调取审理案件需要的主要证据，人民法院未调查收集及二审法院适用法律错误的申请理由不能成立。

关于华运公司返还汤某某投资款数额认定问题。二审法院认定华运公司向汤某某返还投资款487416.4元，其中汤某某本人认可返还的投资款是232416.4元，另255000元二审法院依据华运公司提交的《领款单》、《借支单》予以认定。上述《领款单》、《借支单》均有汤某某签字并注明了用途，汤某某质证时认可其签字的真实性，二审法院据此认定华运公司返还汤某某投资款数额，并无不当。

关于鉴定问题。二审法院根据汤某某的申请对案涉“国兴文昌综合楼”的销售收入、建设成本、利润委托鉴定，并就鉴定报告组织了质证。汤某某申请再审所称的鉴定机构超越鉴定范围、鉴定人员无鉴定资格等问题均在质证意见中提出过，并要求重新鉴定，二审法院审查后认定汤某某的上述异议无事实和法律依据，不予准许其重新鉴定申请。汤某某申请再审再次提出该理由，亦不能支持。二审法院并未采信鉴定机构依据孝感市综合工程造价指数作出的鉴定结论，汤某某据此否认鉴定结论，不能支持。汤某某申请再审提交的补充证据均于本案一审前获取，但其在一、二审中未提交，亦未于申请鉴定时向鉴定机构提交，该补充证据对本案合作建房收益的分配亦没有影响，汤某某据此申请再审，不能支持。

综上，汤某某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回汤某某的再审申请。

审判长　　万会峰

审判员　　宁　晟

审判员　　方　芳

二〇一九年五月十七日

法官助理贾亚奇

书记员贺权