高平市恒隆房地产开发有限公司、山西二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1823号

再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：高平市恒隆房地产开发有限公司。住所地：山西省晋城市高平市南城办桥北村。

法定代表人：王有同，该公司经理。

委托诉讼代理人：许玉强，该公司业务经理。

委托诉讼代理人：郎晋峰，山西泽州律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：山西二建集团有限公司。住所地：山西省太原市杏花岭区东华门街**号。

法定代表人：祁立柱，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵俊伟，该公司职工。

委托诉讼代理人：巩利永，该公司职工。

再审申请人高平市恒隆房地产开发有限公司（以下简称恒隆公司）因与被申请人山西二建集团有限公司（以下简称山西二建）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2018）晋民终243号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

恒隆公司申请再审称，（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.山西涌鑫工程造价咨询有限公司（以下简称涌鑫公司）出具的晋涌鑫造咨（2017）JCFY－0006号《工程造价鉴定书》(以下简称鉴定书）违反法定程序，不能作为结算依据。（1）《建设工程造价鉴定规范》5.2.5条规定，鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，征求意见函应明确当事人的答复期限及其不答复行为承担的法律后果。在本案中，恒隆公司并未收到涌鑫公司发出的征求意见稿和征求意见函，而是直接出具了正式的鉴定书。（2）一审庭审过程中，恒隆公司认为鉴定书鉴定不准确，存在问题：综合取费未按合同约定计取，存在重复记项，施工单位的施工工艺和工序多计，存在执行标准不一，商品砼量多价高；并要求涌鑫公司对此做出书面回复。但涌鑫公司未针对问题做出回复，而是仅以经复核无误回复，这样简单而草率的回复等于未回复，据此该鉴定书不能作为支付工程价款的依据。2.双方签订的《山西省建设工程施工合同》明确约定，开工日期为2011年12月20日，竣工日期为2013年1月22日。之后双方在《建设工程施工合同补充协议》对竣工日期进行了修改，确定为2013年8月1日。而涉案工程于2014年9月份才组织五方竣工验收，延误工期长达一年多，应当由施工单位举证证明其有顺延工期的理由。山西二建延误工期的事实客观存在且未提供任何工期顺延的证据，一二审判决错误认定工期延误举证责任由恒隆公司承担。（二）二审判决适用法律确有错误。《建设工程施工合同补充协议》第四条违约责任第1项约定：“工程进度款按月进度支付，乙方于每月20日向甲方提交当月已完工程量报表，甲方按原合同审核完毕并于当月30日支付本月进度款。甲方每延期支付一天，向乙方承担延期付款金额每日万分之五的违约金。甲乙双方在核对月进度款时，如有争议，争议部分在交房后竣工结算时由结算单位统一合理解决”。《山西省建设工程施工合同》通用条款第26条是有关工程进度款支付的内容，第33条是有关工程竣工结算的内容，可以得知工程进度款和工程结算款是两个不同的概念。而在《建设工程施工合同补充协议》中明确约定的为进度款，而不是工程结算款。二审法院据此认定为结算款违约金适用法律错误。综上，恒隆公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

山西二建提交书面意见称：（一）二审判决是2018年7月2日作出的，山西二建收到再审申请书的时间是2019年4月15日，时间已过9个月12天，恒隆公司的再审申请已超过法律规定的6个月期限。（二）一审法院根据合法程序组织双方进行抽签确定鉴定机构，进行现场勘察，作出公正的鉴定书，鉴定人员出庭对双方提出的问题进行解答，并出具书面答复。恒隆公司主张鉴定程序违法的理由不足。（三）恒隆公司未按约定支付工程款，涉案工程存在大量设计变更、现场签证，恒隆公司将外墙砖、石材、保温、涂料等违法发包，以上事实表明是恒隆公司的原因造成工期延迟。恒隆公司未提供证据证明是山西二建造成涉案工程延期竣工，亦未提供证据证明延迟竣工给其造成损失的具体数额，恒隆公司应承担举证不能的后果。（四）《建设工程施工合同补充协议》约定，恒隆公司延期支付，向山西二建承担延期付款金额每日万分之五的违约金，是双方真实意思表示。恒隆公司不愿承担违约责任，扭曲事实称约定的是进度款而不是工程结算款。故恒隆公司的再审请求没有事实根据和法律依据，应驳回其再审请求。

经审查，本案二审判决邮寄送达恒隆公司的签收时间是2018年7月21日，恒隆公司初次到本院申请再审的时间是2018年12月29日，故恒隆公司的再审申请未超过六个月的法定期限。

本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题是：一、案涉鉴定书是否可以作为结算依据；二、工期延误的举证责任应由谁承担；三、逾期付款违约金应否按日利率万分之五计算。

一、关于案涉鉴定书是否可以作为结算依据的问题。首先，《建设工程造价鉴定规范》5.2.5条规定：“鉴定机构在出具正式鉴定意见书之前，应提请委托人向各方当事人发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，征求意见函应明确当事人的答复期限及其不答复行为承担的法律后果，即视为对鉴定意见书无意见。”鉴定机构未按《建设工程造价鉴定规范》规定向双方当事人送达鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，存在鉴定程序瑕疵，但一审法院通过在一审开庭审理时，组织双方当事人对鉴定书进行质证，鉴定人员出庭接受质询并对有异议的方面进行当庭回复和庭审后书面回复，已对该瑕疵予以弥补。其次，针对恒隆公司提出的六点意见，涌鑫公司出具书面的《关于对高平市恒隆房地产开发有限公司所提意见书的回复》，一一进行了回复，回复的内容有简有繁。恒隆公司以涌鑫公司仅回复“经复核，无误”为由主张鉴定机构未按规定回复的再审申请理由与事实不符，不能成立。

二、关于工期延误的举证责任应由谁承担的问题。恒隆公司在一审中提出反诉请求，请求山西二建赔偿工程质量损失和因工程迟延竣工造成的直接和间接经济损失6000万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”恒隆公司以工程迟延竣工造成其损失为由请求山西二建赔偿损失，其负有证明山西二建造成工程迟延竣工的举证责任，一二审判决将该项举证责任分配给恒隆公司，于法有据。恒隆公司主张其不应承担此项举证责任的申请理由不能成立。

三、关于延期付款违约金应否按日利率万分之五计算的问题。首先，2015年10月9日之前，山西二建已将《竣工结算书》提交恒隆公司，且涉案工程已投入使用，故恒隆公司给付工程结算款的条件已经成就。双方所签《专用条款》第26条工程款（进度款）支付约定，主体结构封顶后付至已完工程量的80%，工程验收合格后付90%，结算完后付至双方确认总结算价的95%。一审审理中，经双方核对，山西二建已收取恒隆公司工程款60937656.49元，占工程总价款的61.9%（60937656.49元÷98469173.97元），并未达到双方约定的总价款的95%。其次，工程进度款和工程结算款只是工程价款在工程从开始施工到竣工结算不同阶段的不同名称，其实质都是工程价款。双方在《建设工程施工合同补充协议》约定，工程进度款的违约金应按日万分之五计算。再次，根据双方签订的《山西省建设工程施工合同》通用条款第33条竣工结算条款的约定，如达成延期支付协议，发包人应按照专用条款约定的利率或同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。而本案中，恒隆公司并未举证证明双方当事人达成了相关的延期支付协议，故二审判决认定恒隆公司按日万分之五计算支付延期付款违约金，并无不当。恒隆公司关于不应按日利率万分之五计算违约金的的申请理由亦不能成立。

综上，恒隆公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回高平市恒隆房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　朱燕

审判员　　杜军

审判员　　谢勇

二〇一九年六月十七日

                                   法官助理陈其庆

                                    书记员王悦