大连雨生实业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1827号

再审申请人(一审被告、反诉原告,二审上诉人)：大连雨生实业有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区新水泥路**号。

法定代表人：易接武，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张国晗，上海市协力（大连）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李一帆，辽宁君子道律师事务所律师。

被申请人(一审原告、反诉被告,二审上诉人)：龙信建设集团有限公司，，住所地江苏省海门市海门镇北京东路**号

法定代表人：陈祖新，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王兵，辽宁济生源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：史宝杰，辽宁济生源律师事务所律师。

再审申请人大连雨生实业有限公司（以下简称雨生公司）因与被申请人龙信建设集团有限公司（以下简称龙信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院(2017)辽民终27号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

雨生公司申请再审称，（一）关于工程质量鉴定。1.二审判决以建设部的管理性规范认定鉴定机构的司法鉴定资质存在瑕疵，适用法律错误。大连理工现代工程检测有限公司（以下简称理工公司）系自大连市中院司法鉴定机构名册中选定，选定程序合法。其在鉴定时已取得计量认证资质证书和实验室认可证书，符合全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》的规定，具备从事工程质量司法鉴定的资格。2.二审判决以工程质量鉴定结论不足以认定案涉工程存在无法修复的质量缺陷、丧失利用价值为由，未认定龙信公司施工原因造成工程质量问题并承担质量责任，适用法律错误。根据《建筑法》等法律规定，工程存在质量问题应由施工单位承担质量责任。龙信公司应就工程质量问题产生的原因承担举证责任，在龙信公司无反驳证据的情况下，应当认定工程质量问题系因其施工原因导致。且主体结构质量由施工单位终身负责，并不以工程是否投入使用为条件。（二）关于质量责任及修复费用的承担。二审判决以理工公司的鉴定报告不能作为定案依据以及龙信公司在庭审中表示可以进行修复为由，未支持雨生公司要求龙信公司承担修复费用的反诉请求，未支持雨生公司要求进行质量修复方案鉴定和质量修复费用鉴定，适用法律错误、程序违法。（三）关于工程款的支付条件及利息。根据《中华人民共和国合同法》第279条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第10条规定，工程质量符合法定和约定的质量要求是支付工程款的前提条件。现有证据不能认定案涉工程质量符合工程款支付条件，龙信公司无权要求工程款和利息。（四）关于案涉工程造价。二审判决以造价鉴定机构大连恒屹工程造价咨询事务所有限公司（以下简称恒屹所）对雨生公司异议的数次回复意见一致为由，未支持雨生公司的造价异议，对案涉工程造价鉴定存在的严重错误未予纠正，认定事实错误。雨生公司要求扣除的超领钢筋款，二审判决以恒屹所答复意见认为不属于造价鉴定的范围，且《收料单》不足以证明龙信公司超领钢筋，未扣除龙信公司超领钢筋款项，认定事实错误。（五）关于已付工程款数额。雨生公司已支付工程款总计10968673.95元，远远超过了合同约定的进度款支付比例，不存在逾期付款问题。（六）关于工程价款优先权。二审判决以案涉工程系龙信公司施工而认定其享有工程价款优先权，适用法律错误。龙信公司并无证据证明案涉工程质量合格，不符合工程款支付条件，亦无权主张工程价款优先权，且其提出工程款优先受偿权的日期已超过法定六个月期间。（七）关于合同解除责任。二审判决以雨生公司存在逾期支付进度款而认定雨生公司对案涉合同的解除责任有过错，认定事实和适用法律错误。（八）二审判决支持龙信公司主张的因停电造成的停工损失，认定事实错误。恒屹所10号鉴定报告已认定龙信公司申请停工损失鉴定材料不完整而未予计算。且龙信公司的证据不足以证明“停电每周8小时”及“造成停工超过30天”，按照补充协议约定，不应计算停工损失。（九）二审判决未支持雨生公司主张的逾期竣工违约金、另行租赁厂房损失和未完工程另行发包施工费用市场价格差价损失，认定事实和适用法律错误。（十）一审法院未组织对雨生公司提出的质量维修方案、质量修复费用、龙信公司超领钢筋应予扣除金额、未完工程后续施工费用差价损失进行鉴定，程序错误。（十一）二审判决关于诉讼费用的承担错误。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定申请再审。

龙信公司提交意见称，二审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确。雨生公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形，请求驳回其再审申请。

本院经审查认为，关于理工公司鉴定资质问题。本案第一次一审期间，雨生公司向一审法院申请对龙信公司建设施工工程主体结构的质量进行鉴定。根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》及建设部《建设和工程质量检测管理办法》的相关规定，鉴定机构从事质量检测业务应取得相应的资质证书。理工公司在进行鉴定时具有资质认定计量认证证书、实验室认可证书和检查机构认可证书，但在鉴定意见作出后才首次取得辽宁省建设厅颁发的建设工程主体及钢结构质量检测机构资质证书。二审法院据此认定理工公司在进行案涉工程质量鉴定时资质存在瑕疵，并无不当。

关于案涉工程质量问题。理工公司出具的鉴定意见虽然载明案涉工程质量存在多项不合格数据，但未说明所列检测结果数据不合格是否系施工造成，亦未对案涉工程的质量作出结论性意见。二审法院考虑到理工公司鉴定资质欠缺且鉴定报告缺乏结论性意见，结合案涉工程后续施工完毕后已投入使用的情况，认定案涉工程不存在由于龙信公司施工原因而造成无法通过修复弥补的质量缺陷、理工公司出具的工程质量鉴定报告不能作为本案定案依据，并无不当。

关于工程修复费用的问题。因理工公司出具的鉴定报告不能作为本案定案的依据，且龙信公司表示愿意对因其施工造成的质量问题进行修复，原审法院对于雨生公司提出的以理工公司鉴定意见为依据进行质量缺陷修复方案及修复费用的鉴定申请未予准许，并无不当。且二审法院已释明，雨生公司就案涉工程质量问题、龙信公司应承担修复或重建的费用损失，可另行主张权利。雨生公司在再审申请书中称其已向大连市甘井子区人民法院提起诉讼。雨生公司有关工程修复费用的申请再审理由不能成立，本院不予采信。

关于工程款及利息应否支付问题。本案中，现有证据不足以证明案涉工程存在由于龙信公司施工原因而造成无法通过修复弥补的质量缺陷，且雨生公司已经占有使用案涉工程，而本案亦不存在法律、司法解释规定的由于工程质量问题发包人有权对承包人拒付工程款的情形。二审判决支持龙信公司关于支付工程款及利息的请求，并无不当。

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关于工程造价及已付工程款问题。一审法院委托恒屹所对龙信公司已完工程进行造价鉴定，鉴定程序合法，鉴定材料经过质证，鉴定人出庭接受了质询并对异议出具了书面答复意见。原判决以恒屹所出具的鉴定意见作为认定工程款的依据，并无不当。关于已付工程款，雨生公司虽然主张超领钢筋款、家具款、项目借款应计入已付工程款，但雨生公司主张家具款所依据的《购销合同》签订时间早于签订《建设工程施工合同》时间，虽然合同上注明“冲抵工程款”字样，但在龙信公司否认该事实的情况下，雨生公司无其他证据佐证《购销合同》所涉家具款与案涉工程款相关，二审判决未将家具款计入已付工程款，并无不当。雨生公司主张项目借款的依据是李文华出具的收据及支票存根，上述证据可以证明李文华借款15万元，但不足以证明所涉借款用于案涉工程，故二审判决未将上述借款计入已付工程款，并无不当。雨生公司主张超领钢筋款项应计入已付工程款，为此提交《收料单》为证，但该《收料单》仅能反映出供货方向雨生公司工地供应钢材的数量，不足以证明龙信公司在施工过程中存在超领钢筋的情形。二审判决认定其主张龙信公司超领钢筋款用于抵顶工程款依据不足，亦无不当。

关于工程款优先受偿权问题。本案中，虽然双方签订的《建设工程施工合同》约定的竣工日期是2008年11月30日，但案涉工程并未在约定期限内完工，在合同于2009年3月19日解除时，案涉工程处于未竣工状态。龙信公司主张工程款优先受偿权未超过法定期间。二审判决认定就案涉工程款享有优先受偿权，并无不当。

关于合同解除责任问题。2009年3月18日，雨生公司函告龙信公司解除双方签订的《建设工程施工合同》，双方均认可案涉合同于2009年3月19日解除。二审法院根据查明事实及相关证据，认定雨生公司存在未严格按照合同约定支付工程进度款的情形，而龙信公司施工工程存在不符合标准之处，双方对合同解除均有过错，并无不当。

关于龙信公司主张停电造成的停工损失应否支持问题。龙信公司主张因停电导致停工、窝工损失的证据为停电联系函等，记载了施工期间停电的具体时间，由雨生公司和监理单位签字确认，停电时间与监理记录相符。二审法院据此支持龙信公司关于停电造成停、窝工损失的主张，采信恒屹所24号报告中该项损失的金额，认定停电造成停工、窝工损失为172861元，并无不当。

关于二审判决未支持雨生公司主张的逾期竣工违约金、另行租赁厂房损失和未完工程另行发包施工费用市场价格差价损失等是否正确的问题。本案工程施工存在逾期的情况，但龙信公司提交的证据可证明工程逾期存在停电等客观原因，双方均无证据证明工程逾期的全部原因及双方应承担的责任比例，雨生公司亦未提交充分证据证明其存在另行租赁厂房和未完工程另行发包施工费用市场差价损失，因此，二审判决对上述费用未予支持，并无不当。

关于诉讼费承担问题。二审法院根据案件事实及双方责任确定诉讼费的承担，并无不当。雨生公司关于二审判决诉讼费承担错误的申请再审理由依据不足，本院不予采信。

综上，雨生公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回大连雨生实业有限公司的再审申请。

审判长　　余晓汉

审判员　　宋春雨

审判员　　仲伟珩

二〇一九年五月三十一日

法官助理王慧娴

书记员曹美施