刘敏、郑州徐一餐饮管理有限公司侵害商标权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1859号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘敏，女，1964年1月23日生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。

委托诉讼代理人：汪振，湖北维思德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汪钰龙，湖北维思德律师事务所律师。

被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：郑州徐一餐饮管理有限公司。住所地：河南省郑州市中原区建设路国棉一厂花南街29号楼。

法定代表人：祝磊，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张永雷，河南点石律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵桢峰，河南点石律师事务所律师。

被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：徐仁礼，男，1980年5月16日生，汉族，住河南省郑州市中原区。

委托诉讼代理人：张永雷，河南点石律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵桢峰，河南点石律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：平桥区开心美食尚餐厅。住所地：河南省信阳市平桥区中心大道西亚丽宝广场五楼。

经营者：陈贞相，女，1979年10月13日生，汉族，住河南省信阳市平桥区。

被申请人(一审第三人、二审被上诉人)：西亚和美商业股份有限公司。住所地：河南省信阳市浉河区鲍氏街B区商业中心。

法定代表人：沈世泉，该公司总经理。

被申请人（一审第三人、二审被上诉人）：陈天军，男，1972年5月9日生，汉族，住辽宁省大连经济技术开发区。

再审申请人刘敏因与被申请人郑州徐一餐饮管理有限公司（以下简称徐一公司）、平桥区开心美食尚餐厅、徐仁礼、西亚和美商业股份有限公司、陈天军侵害商标权民事纠纷一案，不服河南省高级人民法院作出的(2018)豫民终561号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行审查，现已审查终结。

刘敏申请再审称，（一）关于被申请人所使用标识与涉案商标的近似性，涉案商标的知名度，被申请人所使用标识与涉案商标的混淆可能性，以及相关证据证明的内容等，一、二审法院认定的事实存在错误。1.从商标近似程度来看，被申请人标识完整包含了第3203859号注册商标（以下简称涉案商标）的显著识别部分“深泉”；2.从服务类别来看，二者同在第4301类服务项目上使用“深泉”文字，服务范围相同，经营产品类似；3.从知名度来看，涉案商标在多年使用与经营中深受消费者喜爱，经各知名媒体宣传，建立了较高的知名度；4.从商标在市场上的使用情况看，涉案商标注册时间早，使用时间长达十余年。（二）显著性是商标最根本的属性，商标的显著性越强，其识别功能就越强，被他人使用后造成混淆的可能性越大。涉案商标为任意性商标，“深泉”的文字意义与其所标示的餐饮服务没有特别联系，商标显著性程度高。且经过多年的使用，进一步强化了其显著性，他人使用近似标识后造成混淆的可能性大。（三）二审判决没有依法认定涉案商标的显著性程度，未依法保护其识别功能。二审判决忽视了商标近似程度对认定混淆可能性的重要作用。（四）本案应当适用《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项、第六十三条第三款，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，而非适用该司法解释第九、十条之规定。二审法院适用法律错误。综上，请求本院：1.判决撤销二审判决。2.判令被申请人立即停止侵权行为，赔偿经济损失26万元，并支付合理开支8885.5元。

本院认为，本案的争议焦点为被申请人在餐饮服务中使用“深泉焖罐”被诉侵权标识是否属于侵犯涉案商标专用权的行为。

根据2013年修正的《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标......容易导致混淆的”，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的相关规定，认定被诉侵权标识是否与涉案商标近似时，应当考虑“其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，以及“请求保护注册商标的显著性和知名度”等因素。

首先，被申请人在餐饮行业中使用被诉侵权商标，故涉及的商品、服务类别与涉案商标指定使用的商品、服务类别构成同一种或类似服务。其次，涉案商标由“深泉”和图形共同组成，其中“深泉”是涉案商标的主要识别部分和称呼部分。“深泉”与餐饮行业没有直接关联，在涉案商标指定的商品或者服务类别上使用时，具有一定的显著性。被诉侵权标识“深泉焖罐”中，“深泉”是其主要的识别部分，而“焖罐”属于餐饮行业的容器，难以起到识别来源的作用。因此，涉案商标与被诉侵权标识的主体识别部分相同，二者近似程度较高，容易导致相关公众混淆误认。再次，根据二审查明的事实，2017年8月，原商标评审委员会已裁定驳回徐一公司在第43类服务“自助餐厅、餐厅、餐馆、快餐馆等”类别上申请的“深泉焖罐”商标申请，该行政决定已生效。原商标评审委员会在该裁定中使用涉案商标作为引证商标1，认定徐一公司申请的“深泉焖罐”商标与涉案商标构成相同或类似服务上的近似商标。最后，经核准注册后，注册商标即可以在全国范围内获得法律保护，而不仅仅限于其实际使用的地域范围。二审判决认定“其经营活动和知名度均集中在湖北恩施。刘敏所提供证据不足以证明开心美食、徐一公司、徐仁礼、西亚美和、陈天军在河南使用‘深泉焖罐’标识系不正当利用涉案商标的市场声誉的行为”，认定被申请人未侵犯涉案商标权，缺乏法律依据，应予纠正。

综上，刘敏的申请在审理由成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：

一、指令河南省高级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　　杜微科

审判员　　吴　蓉

审判员　　张玲玲

二〇一九年六月二十八日

法官助理金燕

书记员王沛泽

书记员焦媛