忮阳市远达建筑安装有限公司、中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1868号

再审申请人(一审原告、二审上诉人)：濮阳市远达建筑安装有限公司，住所地：河南省清丰县城春晖路**号。

法定代表人：岳亚坤，该公司总经理。

委托诉讼代理人：勾庆一，该公司职员。

委托诉讼代理人：高道智，北京市世纪律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司，住所地：河南省濮阳市中原路**号。

法定代表人：刘卫东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵芳月，河南天新律师事务所律师。

再审申请人濮阳市远达建筑安装有限公司（以下简称远达公司）因与被申请人中国移动通信集团河南有限公司濮阳分公司（以下简称中国移动濮阳分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院(2017）豫民终813号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

远达公司申请再审称:一、一二审判决认定事实错误。1.本案鉴定机构依据中国移动濮阳分公司单方提供的、没有远达公司签字的106页资料进行鉴定，导致本案与一审法院2014年9月22日作出的（2012）濮中法民一初字第47号民事判决认定工程款数额上相差近300万元，所做鉴定意见错误。本案应当以远达公司原一审期间提交的工程变更单、签证单182页作为鉴定依据。该工程变更单、签证单是在工程施工过程中形成且中国移动濮阳分公司在原一审中已认可；2.远达公司现有新的证据证明华特牌外墙漆计算错误。钤占兴作为案涉工程的监理负责人、签证人，王贵生作为中国移动濮阳分公司的现场负责人、签证人，均提交书面证人证言证明华特牌外墙漆涂布率签证单中的第3、4项的涂布率是每一道（遍）的数，实际做的是两道（两遍），应按双倍计取价款，表明二审对华特派外墙漆价款计算错误，少计算938289.33元。二、一二审判决程序违法。1.二审法院在原审期间撇开原始签证、工程变更单等证据，否决第一次司法鉴定意见，裁定发回重审，以职权指令一审法院重新鉴定，明显违反法定程序；2.河南省科健工程造价咨询有限公司（以下简称科健公司）向一审法院提交虚假资质，法院不作实质审查。科健公司没有甲级资质，不符合重新鉴定的资质等级，没有司法鉴定资格。对科健公司作出的违法、无效鉴定，远达公司多次要求一审法院进行撤销，该院置之不理。该鉴定是原主审法官回避前进行的，相关鉴定材料亦是由回避前的主审法官确定的，且一审期间鉴定人未出庭接受询问。因此，以该鉴定意见作为判决的依据，违反法定程序。综上，远达公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项规定向本院申请再审。

本院经审查认为，远达公司的再审申请理由不成立，理由如下：

一、关于鉴定机构选定程序以及鉴定程序是否合法的问题

在原二审中，中国移动濮阳分公司提交了新证据证明河南汇成造价师事务所有限公司作出的鉴定意见依据不当，二审法院以一审法院依据该鉴定意见认定工程造价数额不当，基本事实不清为由发回重审，此后一审法院重新依法选定鉴定机构进行鉴定，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定。远达公司主张鉴定依据是由中国移动濮阳分公司单方伪造并未提供充分证据证明，其理由不能成立。科健公司是一审法院根据中国移动濮阳分公司的申请，依法委托进行鉴定的鉴定机构，鉴定机构的选定是由双方共同参与摇号产生。虽然科健公司的鉴定资质为乙级，但案涉工程总造价未超过5000万元，科健公司对案涉工程进行鉴定并未违反《工程造价咨询企业管理办法》第十九条的规定。而且，科健公司对远达公司关于科健公司资质以及鉴定意见的异议已经在一审审理期间给予书面答复。因此，远达公司主张科健公司没有司法鉴定资格的申请理由不能成立，本院不予支持。

远达公司主张科健公司鉴定程序违法的问题，一审法院在鉴定过程中组织双方进行了证据交换和质证，远达公司与中国移动濮阳分公司对科健公司出具的鉴定意见书征求意见稿分别提出了意见，科健公司在最终鉴定意见中针对双方的意见予以说明。在科健公司已对远达公司关于科健公司资质以及鉴定意见的异议作出了书面答复后，远达公司仍以鉴定人不具有鉴定资质，现场勘验流于形式，缺乏专业水准为由申请鉴定人出庭，鉴于远达公司的异议内容科健公司已经在开庭前予以回复，故一审法院对远达公司申请鉴定人员出庭的申请不予准许并无不当。本案鉴定机构的委托符合法定程序，鉴定意见经过质证后由合议庭综合全案事实予以认定。一审原主审法官回避，并不影响依照法定程序得出的鉴定意见的证据效力。因此，鉴定程序合法，一二审法院以鉴定意见作为裁判依据并无不当。

二、关于华特牌外墙漆价格计算是否错误的问题

再审审查期间，远达公司提供钤占兴、王贵生的书面证言作为新证据，欲证明相关外墙漆价格计算错误。但中国移动濮阳分公司、远达公司及监理单位三方签字盖章的《材料价格认定单》《华特外墙漆涂布率》约定了HDJ-0171油性封闭底漆（一道）、HDJ-902特级‘六合一’弹性外墙乳胶漆（二道）和HDJ-701半光外墙乳胶漆（二道）的单价和涂布率。分项名称中所载明的道数是确定涂布率和单价的依据，在名称中指明（二道）应当是将两道油漆计算在内的价格与涂布率。远达公司主张《材料价格认定单》《华特外墙漆涂布率》只是对于价格计算方式的说明，如果不做特别标示，就表明是一道。但是，远达公司在《材料价格认定单》《华特外墙漆涂布率》的分项名称中将道数标示出来，应当认定已经将道数计算在内。远达公司主张《材料价格认定单》《华特外墙漆涂布率》只规定了一道价格的主张不符合逻辑与常理。此外《材料价格认定单》《华特外墙漆涂布率》属于书证，并有鉴定意见作为佐证，其效力大于证人证言。钤占兴、王贵生的证人证言不足以推翻上述证据认定的结论，故远达公司主张华特牌外墙漆价格计算错误的申请理由不能成立。

综上，远达公司申请再审的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回濮阳市远达建筑安装有限公司的再审申请。

审判长　　包剑平

审判员　　杜　军

审判员　　朱　燕

二〇一九年六月二十七日

                                   法官助理陈其庆

                                    书记员王悦