孙廷富、河南省广厦建设工程有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

再审申请人孙廷富因与被申请人山西星际通置业有限公司（以下简称星际通公司），原审第三人河南省广厦建设工程有限公司（以下简称广厦公司）合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院(2018)晋民终313号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

孙廷富申请再审称，（一）原审判决认定涉案鉴定意见中“双方不相同的施工范围”所对应的工程量不是孙廷富施工，与孙廷富提供的证据相悖，属于认定基本事实错误。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”孙廷富在原审中提交了涉案工程各个施工环节的签证、验收记录等书面文件，是证明争议工程量全部由孙廷富施工的法定证据，同时还提交了《建设工程施工许可证》、工作联系单等施工过程中的来往文书，能够印证涉案工程全部由孙廷富施工。2.原审中涉案工程监理单位山西龙腾工程监理有限公司（以下简称龙腾监理公司）共出具两份证明，一份证明称涉案工程只有孙廷富一人施工，不存在其他施工主体，另一份证明称鉴定意见中“双方不相同的施工范围”所对应的工程量不是孙廷富施工，两份证明自相矛盾，且监理单位与星际通公司存在直接的利益关系，与案件亦具有利害关系，不能对抗孙廷富提交的施工过程中所形成的签证、验收记录等书面文件。3.因史某某分包孙廷富的劳务，孙廷富于2011年10月13日向星际通公司出具授权证明授权星际通公司直接向史某某支付工程款，故星际通公司向史某某支付工程款的行为是孙廷富授权的，不能据此否认孙廷富是工程承包人。（二）原审判决以涉案鉴定意见中“按比例调整去除管理费、规费后工程造价”即50828639.32元作为结算依据错误，应以鉴定意见中的工程总造价67814590.16元作为结算依据。1.原审中当事人申请和法院委托鉴定的事项均是涉案工程量和工程总造价，鉴定机构在委托之外还进行“按比例调整后工程总造价”、“按比例调整去除管理费、规费后工程造价”两个项目鉴定，该两个项目鉴定缺乏委托依据，不应当采信。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”本案组织鉴定的原因是星际通公司对孙廷富主张的“双方口头约定工程价款为每平方米1050元”予以否认，因此应按照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准进行计价，即使星际通公司在鉴定过程中突然认可单价每平方米1050元，也不能以此作为计价依据，鉴定机构亦不能按照每平方米1050元进行“按比例调整后工程总造价”的鉴定。2.二审判决以孙廷富系借用资质施工、属于实际施工人为由认定不应计取“管理费、规费”错误，孙廷富施工中对工程的投入与企业施工相当，相关费用同样发生，应予支持。综上,原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，申请再审。

星际通公司提交意见称，（一）1.“双方不相同的施工范围”所对应的工程量不是孙廷富施工，该费用不应支付给孙廷富，对此星际通公司提交有监理单位的证明材料，证明中明确陈述涉案工程以广厦公司名义承揽但其没有实际参与工程施工，涉案工程是由孙廷富、史某某及一些其他的小施工方进行施工，关于孙廷富和史某某的施工范围都有明确的证据证明，对应在鉴定意见中“双方相同的施工范围”所对应的工程都是孙廷富施工，“双方不相同的施工范围”所对应的工程都是他人施工，故原审判决将不相同部分剔除正确。2.监理单位确实出具了两份证明，第一份证明主要证明三栋楼开工、竣工时间及工程因施工方施工资料不全无法验收，其在该证明中表述1、2、3号楼发包给了广厦公司，广厦公司的项目部由孙廷富负责，该份证明中没有关于孙廷富是实际施工人的表述；第二份证明主要证明孙廷富的施工范围，故该两份证明是可以被采纳的，且监理单位自始至终都参与涉案工程，所出具的证明符合客观实际。3.星际通公司对史某某的付款达到575万元，可以证明涉案工程不仅孙廷富一方施工，还有史某某施工，鉴定意见及原审判决根据监理单位的证明将不属于孙廷富的施工范围刨除正确。（二）1.关于涉案工程总造价结算依据，涉案工程的计价标准是双方均认可的，孙廷富在诉状中主张每平方米1050元，星际通公司对此是认可的，并给鉴定机构出具有证明，故孙廷富、星际通公司双方对每平方米1050元是达成一致的，鉴定机构按照每平方米1050元的标准进行计算正确。2.一审中广厦公司明确表示其没有参与涉案工程，即涉案工程并非由正规的企业施工，而管理费、规费主要是指企业的办公管理、五险一金等费用，个人施工是不存在这些费用的，故原审认定应当去除企业施工的管理费、规费的计算是合理的。综上，请求驳回孙廷富的再审申请。

本院经审查认为，根据原一、二审查明事实，对于涉案工程，星际通公司认可孙廷富借用广厦公司名义承包施工项目且广厦公司未参与施工，即涉案1号楼、3号楼及2号办公楼系孙廷富承包的施工范围，星际通公司称1号楼、3号楼及2号办公楼的实际施工人除孙廷富外还有史某某及其他施工方，且案涉鉴定意见中“双方不相同的施工范围”所对应的工程量都是由其他施工主体完成，对该主张，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，星际通公司负有举证义务。星际通公司原审中虽提交了龙腾监理公司于2015年1月8日出具的两份《证明材料》，但第一份《证明材料》称“涉案1号楼、3号楼及2号办公楼的建设工程发包给广厦公司，该公司成立项目部，由孙廷富负责”，第二份《证明材料》又称“广厦公司成立项目部，老板是孙廷富，另一方为陕西宏凯建筑劳务有限公司成立项目部，包工负责人为史某某”，两份《证明材料》关于涉案工程项目部情况的表述并不一致。同时，加盖有星际通公司、龙腾监理公司印章，分别形成于2011年6月1日、2012年2月25日的案涉1号楼《开工报告》《复工报告》上所载明的1号楼施工单位均为广厦公司，这与第二份《证明材料》中所称“1号楼主体结构由“史某某负责的陕西宏凯建筑劳务有限公司负责完成”亦不一致。此外，涉案工程施工过程中，星际通公司虽对史某某有支付工程款的行为，但其在再审申请环节认可“将款项打给史某某广厦公司是由授权的”。在案涉工程系孙廷富承包，星际通公司未与史某某就涉案工程另行签订书面施工合同的情况下，原审法院仅以龙腾监理公司出具的《证明材料》便认定其他实际施工人完成了涉案工程“双方不相同的施工范围”所对应的工程量不当。同时,对于工程造价，原审以孙廷富并非企业，便对其相关管理费、规费予以扣除亦于法无据。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下：

一、指令山西省高级人民法院再审本案；

二、再审期间，中止原判决的执行。

审判长　　关晓海

审判员　　方　芳

审判员　　宁　晟

二〇一九年六月二十一日

法官助理齐晓丹

书记员马利杰