陕西联腾建工集团有限公司、郑立军建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1916号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西联腾建工集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区含光北路**号新兴际华大厦**层**、**室。

法定代表人：李文彬，总经理。

委托诉讼代理人：陈增社，陕西金镝律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭宁，陕西金镝律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑立军，男，1970年7月31日出生，汉族，住山东省阳信县。

一审被告：陕西联腾建工集团有限公司西藏分，住所地西藏自治区拉萨市慈松塘中路锦绣天下司法小区**栋**单元**01。

负责人：朱德意，该公司经理。

一审第三人：中国人民解放军32170，住所地重庆市铜梁区巴川街道民主路**号9号。

再审申请人陕西联腾建工集团有限公司（以下简称联腾公司）因与被申请人郑立军及一审被告陕西联腾建工集团有限公司西藏分公司、一审第三人中国人民解放军32170部队（以下简称解放军32170部队）建设工程合同纠纷一案，不服西藏自治区高级人民法院（2018）藏民终78号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

联腾公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项申请再审，请求：一、依法撤销西藏自治区高级人民法院作出的（2018）藏民终78号民事判决书；二、依法改判并驳回被申请人郑立军的全部诉讼请求；三、判令一、二审案件受理费由被申请人郑立军承担。事实及理由如下：

一、二审判决认定事实不清，主要证据不足。（一）本案在一、二审过程中，各方当事人均未举示证据证明解放军32170部队已实际使用了全部涉案工程，二审法院亦未出示相关调查取证的资料。（二）解放军32170部队确因情况紧急使用了部分工程项目，但仅为小部分小范围的，目前案涉工程仍存在诸多项目需要整改。因此，履约保证金没有达到合同约定的退还条件。（三）因项目尚在审计阶段，未作出审计结果，目前损失暂无法估量，郑立军的严重违约行为导致联腾公司在案涉建设工程上亏损严重，也致使联腾公司无法通过诉讼方式直接向郑立军主张权利。

二、二审判决适用法律错误。（一）若郑立军与联腾公司之间为挂靠关系，则联腾公司与解放军32170部队签订的《合同协议书》实际系郑立军借用联腾公司名义签订的，郑立军向解放军32170部队缴纳的400万元履约保证金，联腾公司仅起到转付作用，因此，前述款项应由解放军32170部队返还。（二）联腾公司因郑立军不完全履行合同义务而额外承担的损失达400余万元，根据合同法之过错责任原则，郑立军应当对其过错行为导致的损失承担相应责任，二审法院不应径直判决联腾公司退还郑立军400万元，这无疑让联腾公司承担了项目的全部亏损以及因郑立军过错造成的损失。

三、本案审理过程中，经郑立军申请，法院查封了联腾公司的账户并冻结了相应资产，此事实给联腾公司造成了巨大的损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零六条之规定，联腾公司申请中止二审判决的执行。

本院经审查认为，本案审查焦点在于联腾公司的申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。

首先，《民事诉讼证据规定》第四十四条第二款规定，当事人在再审程序中提供新的证据的，应当在申请再审时提出。联腾公司在申请再审期间向本院提交的所有证据材料均已在一、二审程序中进行举示。因此，联腾公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的情形。

其次，针对联腾公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项和第六项提出的再审申请理由，分析如下：（一）关于履约保证金的退还是否受《合作协议书》约定条件的限制。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款之规定，因郑立军不具备施工资质，与联腾公司系挂靠关系，《合同协议书》《合作意向协议》均应被认定为无效。因此，《合同协议书》约定的履约保证金退还条件不再对郑立军产生约束力。（二）关于联腾公司是否有返还履约保证金的义务。根据已查明的事实，400万元履约保证金系郑立军独立支出的，《合作意向协议》明确约定，挂靠期间郑立军必须以联腾公司名义与发包人进行相应活动，因此，可以确定的是该笔履约保证金系郑立军代联腾公司支付的，尽管联腾公司在支付过程中仅起到中转作用，但在《合作意向协议》被确认无效后，根据合同无效的法律后果，联腾公司应承担向郑立军返还该400万元的责任。（三）关于郑立军是否应在其过错范围内赔偿联腾公司的损失。本案系郑立军起诉要求联腾公司退还400万元履约保证金，现联腾公司主张郑立军应承担损失赔偿责任，显然已经不属于本案再审审查的范围，对此联腾公司可另行主张。综上，联腾公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。

此外，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零六条规定，当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行；决定再审的案件，依法应当中止原判决、裁定的执行。联腾公司中止二审判决执行的申请缺乏法律依据，本院不予支持。

综上，联腾公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回陕西联腾建工集团有限公司的再审申请。

审判长　　李延忱

审判员　　冯文生

审判员　　马　岚

二〇一九年五月七日

书记员　　王钰婷