江苏天目建设集团有限公司、国家能源集团宿迁发电有限公司（原国电宿迁热电有限公司）建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1968号

再审申请人(一审原告、二审被上诉人)：江苏天目建设集团有限公司，住所地江苏省溧阳市溧城天目路台港新村南侧。

法定代表人：周天喜，该公司董事长。

委托诉讼代理人：于桂华，北京市太平洋中证律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵得良，河南公为律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：国家能源集团宿迁发电有限公司（原国电宿迁热电有限公司），住所地江苏省宿迁市洋北镇。

法定代表人：王芯芳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：袁农，江苏泰和律师事务所律师。

再审申请人江苏天目建设集团有限公司（以下简称天目公司）因与被申请人国家能源集团宿迁发电有限公司（原国电宿迁热电有限公司，以下简称热电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2017）苏民终1684号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

天目公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，人民法院应当再审。请求:1.撤销江苏省高级人民法院（2017）苏民终1684号民事判决；2.依法提审并予以改判，支持天目公司的诉讼请求；3.一审、二审、再审的费用由热电公司承担。事实和理由：一、二审判决先是认定了一审法院委托的鉴定机构岀具的鉴定结论意见的合法性和可采性，后根据热电公司的单方诉请推翻了《工程造价鉴定意见书》中关于“甲供主材计税”的鉴定结论意见，明显缺乏事实依据，是选择性适用和更改一审鉴定结论意见。二、热电公司和天目公司并未就6.54万元的罚款可以抵顶作为热网一期工程的已付款达成一致意思表示，故二审判决认定热电公司主张的施工期间天目公司因违章被双倍罚款65400元算作热电公司热网一期工程已付款，没有证据支持。三、在合同实际履行过程中如发生工程量变更，双方应签订补充协议进行补充约定，或者经过结算后多退少补，而本案中双方并没有对工程量变更进行补充约定，故二审认定热网二期合同的第三段因工程量变更，施工范围减少了一半，因此应按合同价250万元的一半计算应付的进度款，明显没有事实依据。

热电公司提交意见称，首先，关于甲供主材税金问题，天目公司至今未缴纳该项税金，也未提交缴税凭证，且认定税金数额是税务机关的职责，不是民事案件审理范围，鉴定机构无权对税金数额进行鉴定。热电公司在庭审中确认如天目公司缴纳该项税金，可以与热电公司据实结算。其次，一期工程付款差额65400元，系对天目公司施工期间违章的考核费，监理工程师通知单载明天目公司施工中存在违章行为，天目公司在通知回复单中表示认可。天目公司在申请进度款时经审核被扣款65400元，天目公司对此未提出异议。二审判决认定65400元考核费应当作为已支付工程款正确。第三，二期工程第三段施工范围减少一半，从工程月付款申报表载明的内容可以看出，经监理审核，热电公司审定，按照第三段工程款一半数额支付进度款，天目公司对此从未提出异议。因此，二审法院对工程量的减少及工程进度款调整的认定正确。

本院经审查认为，关于二审法院对鉴定意见的适用问题，鉴定意见作为证据的一种，人民法院有权依职权进行审查并决定是否采信。二审法院以案涉工程甲供主材是否属于设备，是否包括在工程的计税营业额中，应当由宿迁市当地税务机关审核决定，不属于民事案件审查范围为由，未采纳《工程造价鉴定意见书》中关于甲供主材计税的鉴定结论意见，并无不当。

关于热电公司在案涉工程一期付款过程中是否存在违约问题，天目公司在施工中存在影响工程质量的违章行为，天目公司在监理工程师通知回复单中表示认可。在天目公司工程月付款申报表中，项目监理部审核意见扣款65400元，工程款支付证书中亦明确本期应扣款65400元。因此，天目公司对热电公司在拨付进度款时扣款65400元事实已经知晓，且无证据证明其对此提出过异议，二审法院认定该65400元罚款应作为已付工程款，并无不当。热电公司除该65400元外，一期工程款已于2010年2月8日前全部支付完毕，天目公司主张双方未就65400元罚款是否抵扣一期工程已付工程款达成一致，并以此为由主张热电集团逾期付款1640天，承担328万元违约金，不能成立。

关于热电公司在案涉工程二期付款过程中是否存在违约问题。天目公司在案涉工程二期施工过程中，对于工程量减少是明知的，虽然双方并没有签订补充协议对工程款的变化进行约定，但天目公司申请进度款时，热电公司审核后对二期工程第三段是按照工程量一半进行审定并付款的，对此天目公司并未提出异议。且在案涉工程鉴定意见中，二期工程造价仅为1300余万元，比合同价1900万元减少500余万元，可以印证二期工程量减少的事实，一审法院按照二期工程第三段合同价250万元的一半作为计算应付进度款的数额，并无不当。热电公司于2011年1月26日付款1242.5万元，逾期32天，天目公司认为热电公司未按照合同约定的1900万元工程价款足额拨付进度款，并主张热电公司逾期付款1201天，不能成立。

综上,天目公司申请再审的事由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回江苏天目建设集团有限公司的再审申请。

审判长　　王成慧

审判员　　肖　峰

审判员　　张　华

二〇一九年五月三十一日

书记员　　刘伟腊