浙江大华建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申1970号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江大华建设集团有限公司，住所地浙江省临安市锦城街道钱王大街**号。

法定代表人：陈小华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄世雷，浙江高名律师事务所律师。

被申请人（一审原告，二审上诉人）：新余市新王龙房地产开发有限公司，，住所地江西省新余市经济开发区

法定代表人：王国军，该公司总经理。

再审申请人浙江大华建设集团有限公司（以下简称大华公司）因与被申请人新余市新王龙房地产开发有限公司（以下简称新王龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2018）赣民终411号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

大华公司申请再审称，一、原审判决未对案涉《建设工程施工补充合同》（以下简称《施工合同》）的效力进行审理,若《施工合同》因违反法律强制性规定而无效,即使大华公司存在工期延误的事实,也应按新王龙公司实际损失为准。二、新王龙公司的诉讼请求已超过法律规定的诉讼时效期间。案涉工程竣工验收的日期是2012年9月20日，从该日起逾期竣工的事实得以确认，即新王龙公司应当知道自己的权利受到侵害,但直至2016年4月6日新王龙公司才提起本案诉讼,已过诉讼时效期间。原审判决以工程款未结算及违约金未确定为由认定本案未超过诉讼时效期间，不符合法律规定。三、本案工程延误的主要原因系新王龙公司未按期支付工程进度款，责任在于新王龙公司。《施工合同》第六条约定“±0.00以上工程,按当月发生实际工程量支付工程进度款的80%”，但是，新王龙公司并未依约支付工程进度款。由于新王龙公司的违约行为导致工期延误而要大华公司承担违约金不符合民法上的诚实信用原则。四、原审判决未查清事实,即依据工程造价的15%计算违约金不当。建设工程的利润率一般在3%左右,在计算违约金数额时,应当要考虑建筑业是微利行业的特点,尽量避免承包人因承担过高违约金导致“倒贴钱”现象发生，且大华公司延期竣工系因新王龙公司所致,故以工程造价的15%左右计取违约金不具有合理性。综上，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。

本院经审查认为，根据原审查明的事实，2009年9月8日，新王龙公司与大华公司就孔目江1号13#、14#楼的建设工程签订了《施工合同》，约定工程内容为人工挖孔桩、基础工程、土建等；开工日期为2009年11月1日，竣工日期为±0.00标高开始计算工期550天；因新王龙公司原因造成工期延误，新王龙公司按5000元/天承担违约金，同时工期顺延，因大华公司原因造成工期延误，大华公司按5000元/天承担违约金。2011年9月30日，新王龙公司与朱某某（系大华公司派驻案涉工程的负责人）签订两份《补充协议》，约定新王龙公司同意大华公司承建的13#、14#楼工程，施工工期分别延期到2012年5月20日、2011年11月15日；如果未能按时完工，就13#楼工程，从2012年5月20日起至2012年5月31日止，每逾期一天，赔偿新王龙公司5万元/日累计计算，从2012年6月1日起到竣工之日止，每逾期一天，赔偿新王龙公司10万元/日累计计算；就14#楼工程，从2011年11月16日起至2011年11月25日止，每逾期一天，赔偿新王龙公司5万元/日累计计算，从2011年11月26日起到竣工之日止，每逾期一天，赔偿新王龙公司10万元/日累计计算。案涉13#楼建设工程于2012年9月20日竣工验收，14#楼建设工程于2012年5月20日竣工验收。据此，案涉工程延期竣工委已属实，双方当事人在《补充协议》中均对违约金作了明确约定，大华公司构成违约，应承担违约责任；从违约金的性质来看，其本身具有担保履行债务的性质，系为保证债的履行而设立，新王龙公司固然应向大华公司支付工程款，同样，大华公司亦应为自己的违约行为向新王龙公司支付违约金，双方互负债务。然截至一审诉讼时，双方对工程款仍未进行结算、违约金数额也未确定，新王龙公司以此为由拒付工程款是对大华公司延误工期的抗辩，亦为要求大华公司支付违约金的主张，该行为直至双方进入诉讼程序，故大华公司主张的工期延误违约金已过诉讼时效的理由不能成立。至于大华公司陈述因新王龙公司未按期支付工程进度款导致工程延期竣工的问题。首先，大华公司以诉讼程序中经鉴定确定的部分造价，倒推新王龙公司支付工程进度款未达合同约定比例，并以此证明新王龙公司未按期支付工程进度款，本属牵强；其次，依据《施工合同》约定，工期为550天，即至2011年5月4日，而在2011年9月30日双方又签订了《补充协议》，对工期进行了延长，并对违约金的数额进行了变更，达成了高额违约金的约定，若因新王龙公司未按期支付工程进度款的原因致使工期延误，那么随后仍签订《补充协议》对工期进行延期并设定高额违约金的行为不符合常理；最后，自2012年7月至2013年2月期间，因大华公司的提前撤场行为，新王龙公司代付了198万余元款项，大华公司却未提供催讨工程款的证明。综上，大华公司主张的系因新王龙公司未按期支付工程进度款导致工程延期竣工的理由不能成立。原审判决认定大华公司应承担工期延误的违约责任，有事实依据。关于原审判决确定的违约金是否合理问题。按照《补充协议》约定的逾期完工赔偿标准计算方式，大华公司应承担的违约金为2985万元，由于案涉工程的总造价为26582133.32元，故上述违约金数额超过了工程总造价，显然不合理。但违约金具有补偿损失为主兼具惩罚的性质，本案违约金需结合案件本身并参考合同约定、工程造价、当地建筑业市场行情、实际损失等因素综合考量。新王龙公司虽未提供实际损失所涉证据，但不能以此免除大华公司延期竣工的违约所应接受的惩罚，故原审判决酌定以工程造价的15%左右确定本案违约金为400万元，应是综合考量了上述因素，从而对约定过高的违约金进行了大幅度调整，适用法律并无不当。此外，虽然原审判决未明确认定案涉合同为有效合同，但是基于对新王龙公司主张的违约金的支持，显然是以认定该合同有效为前提。

综上，大华公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回浙江大华建设集团有限公司的再审申请。

审判长　　张爱珍

审判员　　杨　春

审判员　　何　君

二〇一九年四月二十五日

法官助理潘琳

书记员张丹