林祖通、济宁市宏兴房地产开发有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)最高法民申2080号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：林祖通，男，汉族，1968年7月28日出生。

委托诉讼代理人：邵必忠，浙江海昌律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邵继丹，浙江海昌律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：济宁市宏兴房地产开发有限公司，住所地山东省泗水县济河办珍珠泉路。

法定代表人：章志明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王继山，该公司员工。

委托诉讼代理人：孙建华，山东泗水滨律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：济宁市宏兴房地产开发有限公司诚成分公司，住所地山东省泗水县济河办珍珠泉路。

负责人：王娟，该公司总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：塔山建设集团有限公司，住所地浙江省义乌市义南工业园区朝阳东路**。

法定代表人：黄存岳，该公司董事长。

再审申请人林祖通因与被申请人济宁市宏兴房地产开发有限公司（以下简称宏兴公司）、济宁市宏兴房地产开发有限公司诚成分公司（以下简称宏兴公司诚成分公司）、塔山建设集团有限公司（以下简称塔山公司）建设工程合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院(2018)鲁民终404号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

林祖通申请再审称，（一）本案鉴定程序违法，鉴定依据不足。1、在三万平方米模板及钢管鉴定过程中，林祖通已经将公证书、钢管数量、调查笔录等提交法院，一审法院没有及时将资料移交给鉴定机构，导致无法鉴定。2、工程量鉴定程序违法。①在双方提供证据一致的情况下，没有经过双方对自然地坪标高进行质证，鉴定机构恶意减少200多万元。②鉴定机构仅根据塔山公司、宏兴公司、宏兴公司诚成分公司提供的手写的材料清单和柱、梁、板及其他工程说明的复印件恶意减少300多万，而林祖通多次向法院申请由定额站作出解释，法院均不予采纳。（二）一审判决关于施工合同性质认定错误。2010年11月《建设工程施工承包协议》和2011年9月22日《三方协议》应为无效，应判决由宏兴公司直接履行向林祖通的支付义务。（三）在林祖通与宏兴公司往来款问题上，一审判决认定的基本事实缺乏证据证明，导致对宏兴公司向林祖通的已付款多认定出670万元。1.付款明细第8项100万元，款项实际汇入塔山公司账户，双方质证时林祖通对该笔款项并未认可；2.付款明细第10项税金712000元，为宏兴公司自己施工部分的税金，与林祖通施工的工程无关，且该笔款项由塔山公司员工吴厚义签字并按手印确认。3.付款明细第16、17项两个承兑汇票100万元，对应的相关凭证注明支付的是塔山公司金泉广场A区的混凝土款，有混凝土的供应公司的法定代表人出庭证明。该证明属于伪造。4.付款明细第31项，林祖通至今未收到该笔100万元款项，宏兴公司也未能举证证明支付过。5.付款明细第41项，收款时林祖通已退场，该款系宏兴公司自行施工时所产生的款项。6.付款明细第71项，付款时，林祖通已退场，实际是支付给吕金昌工资，吕金昌已变成宏兴公司的员工。7.付款明细第75项，一审判决认定为地库底板、电梯井防水工程维修款系认定错误，付款时林祖通已退场，主体工程已完成，，地库底板及电梯井不可能未完成亦无法进行施工维修。领款人和签字人认定不一致。8.付款明细第76项，领款时林祖通已退场，签字人吴厚义系塔山公司驻宏兴公司项目部负责人，与林祖通无关。9.付款明细第77项，领款时林祖通已退场，一审判决认定的领款人吕金昌与领款单上记载的领款人张洪成不一致。10.付款明细第112项，明细为“鉴定费”，但无鉴定费发票，也无鉴定报告，领款人与林祖通无关。11.付款明细第113项，混凝土款719737元，是宏兴公司自己施工的混凝土款。12.付款明细第119项，付款发生在林祖通退场后，吕金昌签字是代表宏兴公司。（四）关于建筑设备租赁费及赔偿金550万元，林祖通已举证到位。林祖通提交的证据足以证明设备由宏兴公司占用。（五）一审判决漏认错认事实。塔山公司认可共收到宏兴公司支付的工程款及借款本息等共计20950400元，实际上林祖通仅从塔山公司收到17778770元，剩余3171630元差额款应由塔山公司支付给林祖通，一审判决对此没有认定，属于漏认事实。一审法院对鉴定机构2017年11月8日《造价鉴定报告调整的说明》“特殊情况说明”中增加工程造价为486801.62元不予认定，为认定事实错误。（六）二审庭审中，审判员多次制止或打断林祖通的辩论发言，剥夺辩论权利。二审判决同样存在认定的基本事实缺乏证据证明的问题。二审判决有关“如林祖通确有证据表明其未收到由相关人员签字确认的款项，或能证明上述款项确由宏兴公司自己施工导致，其可另行主张”的判决错误。

综上，林祖通系根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第九项、第十一项之规定申请再审。

宏兴公司答辩称，二审判决认定事实清楚、适用法律正确。1.关于鉴定结论：本案鉴定机构程序合法，鉴定机构与双方共同现场勘查，鉴定机构书面答复双方异议，鉴定人员出庭接受双方质询，鉴定结论科学、依据充分。林祖通在一审、二审中均未申请重新鉴定或补充鉴定。2.关于合同性质：本案系参照合同约定，采信鉴定价款作出判决，合同是否无效不影响判决结果。3.林祖通与宏兴公司往来款事实清楚，证据确实充分。（1）付款明细第8项100万元，林祖通在一审中已经认可，见一审卷宗第212页。（2）付款明细第10项税金712000元，为宏兴公司代开2000万元工程款发生的税金，应由林祖通承担。林祖通同意扣除，见一审卷宗第221页。（3）付款明细第16、17项两个承兑汇票100万元，是宏兴公司代付材料款，经林祖通的工作人员签字、加盖项目部印章，林祖通在一审时对此无异议，见一审卷宗第211页。（4）付款明细第31项，林祖通已经签收该款项，没有提供证据推翻其签字。（5）付款明细第41项，系林祖通工作人员、亲属签收。林祖通退场时，并未付清施工期间的工料费、工资。（6）付款明细第71项，吕金昌签字收到，其为林祖通工作人员。（7)付款明细第75项，系已完工程的质量问题维修费。（8）付款明细第76项，系已完工程的质量缺陷维修费。（9）付款明细第77项，经吕金昌和项目总监朱安金共同签字确认。（10）付款明细第112项，系框柱质量问题鉴定费。（11）付款明细第113项混凝土款719737元，经过了吕金昌签字确认。（12）付款明细第119项，是宏兴公司代付赔偿款，经吕金昌签字确认。4.建筑设备租赁费及赔偿金，林祖通在一、二审中均未提供相应证据证明，且塔山公司已经对建筑设备租赁费提出诉讼。林祖通的申请主张应当另案处理。5.一审没有漏认或错认事实。林祖通与塔山公司之间的经济往来，不属于本案处理范围。一审法院对鉴定机构2017年11月8日《造价鉴定报告调整的说明》“特殊情况说明”中增加工程造价为486801.62元不予认定并无错误，林祖通对此未提出上诉，再以此为由申请再审不能成立。6.一审程序并无不当，二审判决合法有据。

本院经审查认为，第一，鉴定机构系一审法院依法委托，鉴定人员具有相应资质，鉴定意见是鉴定机构在核对双方当事人提交的证据、勘验现场后出具，鉴定人员亦出庭接受双方质询，林祖通主张鉴定程序违法，但未提交充足证据予以证明，故其关于此点的申请再审的理由不能成立。

第二，审判监督是纠错程序，再审审查的重点是生效判决有无错误。根据一审、二审判决书的记载，林祖通在一审时并未主张《建设工程施工承包协议》和《三方协议》无效，二审上诉时也未就此提出上诉请求和理由，其现在主张合同无效，并据此认为二审判决错误，其理由不能成立。

第三，关于林祖通与宏兴公司的往来款，一审判决已逐笔进行了分析认定，二审判决也针对林祖通提出的异议进行了具体分析认定。林祖通提出异议的几笔款项，部分款项有吕金昌签字，因林祖通对其退场后由吕金昌签字的部分款项是认可的，故二审判决认定吕金昌签字部分计入已付款并无不当；部分款项支付凭证上有林祖通个人的签字，该部分费用应计入已付款；对由林祖通施工的工程部分，发生的维修和鉴定费用均有监理签字确认，该费用应计入已付款；林祖通主张部分费用的发生是宏兴公司自己施工造成的，但是没有提交证据证明。综上，二审判决对上述款项的认定并无不当。

第四，关于建筑设备租赁费及赔偿金，林祖通未能提交证据证明相关设备由何人占用、上述费用是否发生、实际数额为多少，故一审、二审法院对其主张未予支持并无不当。

第五，林祖通的一审诉讼请求是诉请工程款，一审、二审判决据此认定宏兴公司是支付工程款的主体。至于林祖通和塔山公司之间的借款关系，其可另行主张，不影响本案的处理。

第六，林祖通主张二审程序违法，但并未提交证据证明。故其有关此点的申请再审的理由也不能成立。

综上，林祖通的再审事由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回林祖通的再审申请。

审判长　　吴晓芳

审判员　　王　丹

审判员　　谢爱梅

二〇一九年六月二十七日

书记员　　赵　越