鲳南庆国建筑劳务股份有限公司、河南宏盛建筑有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申2135号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：河南庆国建筑劳务股份有限公司，住所地河南省郑州高新技术产业开发区科学大道与**叶路西北角高新**号楼**层**号。

法定代表人：节汉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张羽，河南舒展律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南宏盛建筑有限公司，住所地河南省郑州市中牟县绿博文化产业园区郑开大道与文通路交叉口向北**米路东。

法定代表人：李锦，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杜顺星，河南洛神律师事务所律师。

再审申请人河南庆国建筑劳务股份有限公司（原河南省节庆国建筑劳务有限公司，以下简称庆国公司）与再审申请人河南宏盛建筑有限公司（以下简称宏盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民终118号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

庆国公司申请再审称，（一）案涉《建设工程劳务承包合同书》（以下简称劳务合同）中没有约定固定单价的具体数额，该合同不属于固定单价合同。二审判决以固定单价为由，不支持庆国公司关于支付机械、脚手架、周转材料等费用的诉讼诉讼请求，违背逻辑，缺乏证据证明。上述费用经鉴定共计4937729.19元。（二）2013年5月20日的《封顶大清包结算》及庆国公司提交的案涉工程的照片证明，庆国公司依约完成了砌体工程。宏盛公司抗辩庆国公司未施工砌体工程，没有及时举出相应证据，应当承担举证不能的不利后果。二审判决以庆国公司未能提交任何砌体工程的施工资料，鉴定单位无法鉴定为由不支持该项诉讼请求，违背谁主张谁举证规则，适用法律错误。（三）二审判决将混凝土款认定为地泵浇注费，缺乏证据证明。混凝土款属宏盛公司承担的款项。本案中，宏盛公司举证的收条中载明：今收到旭日华庭9#、11#楼地泵浇注混凝土款11000元。二审判决将此款认定为地泵浇注费，并扣除庆国公司的劳务费11000元，明显缺乏证据证明。（四）2013年5月20日的《封顶大清包结算》证明，庆国公司承包的工程范围已施工完毕，付款条件已成就，宏盛公司欠款1090842.54元，应从该日开始计付利息。二审判决认定从判决生效之日起计付利息，明显违背《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于利息从应付工程价款之日起计付的规定。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

宏盛公司申请再审称，（一）有新的证据，足以推翻原判决。宏盛公司提交以下证据作为“新证据”：第一组证据是旭日华庭9＃、11＃楼工程混凝土泵车负责人马振国在面额为2万元、5000元、5万元的三份收条上出具证明，拟证明上述三笔款项系收到旭日华庭9＃、11＃楼的汽车泵送费，一二审判决认定事实错误。第二组证据是洛阳市群益置业有限公司（以下简称群益公司）财务负责人韩宏育出具的《证明》，拟证明叶先太在施工中借韩宏育20万元和利息1.5万元，应叶先太要求，韩宏育将上述款项从宏盛公司应付庆国公司工程款中直接扣除，该笔款项应计算在宏盛公司应付庆国公司工程款中。第三组证据是韩宏育提供的《群益公司付宏盛公司款明细》，拟证明群益公司直接扣宏盛公司的工程款，所扣工程款应由庆国公司承担。第四组证据是案涉工程后期承建方河南省鹏程建筑安装工程有限公司（以下简称鹏程公司）与常斌签订的《协议书》，第五组证据是《11号楼剔凿汇总表》《9号楼剔凿汇总表》《剔凿工人工资表》、账号为62×××45的河南省农村信用社银行卡复印件，该两组证据拟证明后期承建方鹏程公司对庆国公司施工出现的遗留问题进行了大量剔凿维修，产生的15万费用，因该费用已由群益公司直接从宏盛公司工程款中扣除，此费用应由庆国公司承担。第六组证据是严东出具的情况说明，拟证明庆国公司提供的程德红提供的四份转账凭证上加盖的宏盛公司旭日华庭项目部资料专用章是严东个人私刻的公章，是叶先太偷盖的，严东和宏盛公司不知情，赵志伟打给严东的90万元与宏盛公司、庆国公司、叶先太无关，该90万元不应计算在宏盛公司应付给庆国公司的工程款中。第七组证据是旭日华庭9＃、11＃楼工程签证单三份，拟证明案涉工程后期承建方鹏程公司对庆国公司施工出现的遗留问题进行了大量剔凿维修，产生的4.8万费用由群益公司直接从宏盛公司工程款中扣除，此费用应由庆国公司承担。（二）二审判决认定宏盛公司代庆国公司支付汽车泵送款19696元，缺乏证据证明。宏盛公司代庆国公司支付9＃、11＃楼汽车泵负责人的汽车泵送款97046元，有9＃、11＃楼泵车负责人马振国、武洪斌、申兵文的收款收据和群益公司出具的证言证明，二审判决只认定宏盛公司代付19696元，是错误的。（三）宏盛公司替庆国公司支付旭日华庭9＃、11＃楼施工中违规被建设单位罚款6次共计242600元，有建设单位的罚款通知和扣款证明为据，一审法院未予认定错误。（四）对旭日华庭9＃、11＃楼施工出现质量问题（墙、柱及梁等部位平整度达不到验收标准，无法进行下一道工序水泥砂浆抹灰施工），宏盛公司被建设方扣款15万元作为剔凿施工的费用，有群益公司出具的扣款单和工程款结算单为据，一审法院认为宏盛公司未提供相应证据证明错误。（五）庆国公司从未向宏盛公司转过信誉保证金。程德红分四次向严东转款共90万元，是程德红与严东之间的个人行为，与宏盛公司无关，二审法院认定宏盛公司收到该90万元，是错误的。（六）庆国公司的项目负责人叶先太向群益公司借20万元，产生利息1.5万元。叶先太让建设方从工程款中扣除。由此导致宏盛公司替庆国公司支付了借款20万元及利息1.5万元。上述事实有庆国公司的借条和建设方及建设方的会计韩宏育为证。二审判决对一审判决进行改判，未认定上述事实，是错误的。（七）二审判决判令宏盛公司承担鉴定费，不合理，缺乏法律依据。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。

庆国公司提交意见称，（一）宏盛公司一审提交的泵送费收条共六份，其中马振国签字的三份共计75000元、申兵文签字的2350元不能证明是案涉旭日华庭9#、11#楼所用，一二审法院未采信是正确的。二审判决对于武洪斌签字的4000元、马振国签字与本案有关的15696元予以确认，认定庆国公司承担泵送费19696元正确。（二）宏盛公司与建设单位有利害关系，宏盛公司未举出庆国公司在案涉项目哪个部位违规施工、哪些人员无故停工等事项的证据，也无被建设单位罚款六次，罚款金额合计242600元已支付、并告知庆国公司的证据，一审判决未认定正确。（三）宏盛公司不能证明案涉项目剔凿事项的发生，也无证据证明宏盛公司支付了费用，一审法院认定宏盛公司未能提供相应的证据证明该问题实际产生了多少费用，故对该笔费用不予支持正确。（四）严东是宏盛公司在案涉项目的负责人，私刻旭日华庭项目部资料专用章只能用在案涉项目上，私刻行为仍是职务行为。严东将该章盖在银行转账凭证上，是宏盛公司对其收到履约保证金的确认。宏盛公司无证据证明叶先太在银行转账上偷盖该章，无证据证明该章为假，宏盛公司应返还收到的90万履约保证金。（五）庆国公司的项目负责人叶先太在2012年11月24日、25日借款20万元，经二审法院查证，已包含在宏盛公司所列清单总金额4671586元中。现宏盛公司提交的证据2证明，群益公司的财务负责人韩宏育在同一时间内个人借给叶先太20万元，由宏盛公司代偿。韩宏育、宏盛公司均无叶先太出具借条的证据，足见其借款不实。（六）鉴定费由谁承担，依法院判决为准。

本院经审查认为，庆国公司的再审申请理由不能成立，理由如下：

一、关于宏盛公司是否应当支付庆国公司机械、脚手架、周转材料等费用经鉴定共计4937729.19元的的问题。案涉劳务合同第二条约定，劳务承包方式为包清工、包辅材、包机械、采用固定单价合同。该条还明确约定劳务承包范围及工作内容包括人工费、施工机械使用费、材料费，且工人生产生活一切临时设施庆国公司负责。现庆国公司申请再审称，劳务合同不属于固定单价合同，请求宏盛公司另行支付机械、脚手架、周转材料等费用，缺乏事实和法律依据，二审判决未支持其此项诉讼请求并无不当。

二、关于二审判决未支持庆国公司关于砌体工程款的诉讼请求，分配举证责任是否错误的问题。庆国公司系案涉劳务合同的承包方，应对其所施工工程量及工程价款承担举证责任。二审判决认定，庆国公司未能提交任何砌体工程的施工资料，鉴定单位也无法对其所委托的砌体粉刷面积进行鉴定，对庆国公司主张的砌体工程部分的工程款不予支持，对举证责任的分配并无不当。

三、关于地泵浇注费混凝土款11000元是否属于混凝土款、是否应由宏盛公司承担的问题。一二审判决认定该11000元属于地泵浇注费的证据包括任建君于2014年1月27日出具的《收到条》和群益公司出具的《证明》。该两份证据均记载该11000元为“;地泵浇注混凝土款&**。庆国公司称该款为混凝土款，应由宏盛公司承担的再审申请理由不能成立，本院不予支持。

四、关于案涉工程款利息起算时间的问题。庆国公司一审起诉时，仅主张了履约保证金的利息，并未主张欠付工程款的利息，更未提出应当自何时起算欠付工程款的利息。一审判决作出后，庆国公司在上诉时亦未就欠付工程款利息提起上诉。对利息问题，一二审判决并不违法。

综上，庆国公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。

宏盛公司的再审申请理由也不能成立，理由如下：

一、关于宏盛公司申请再审提交的“新的证据”是否属于足以推翻原判决的新的证据的问题。宏盛公司申请再审提交的第一组、第二组、第六组均属于证人证言，宏盛公司原审中并未提交上述证人证言，也未申请马振国、韩宏育、严东出庭作证。上述证据证明力较弱，并不足以推翻二审判决。第三组证据是韩宏育提供的《群益公司付宏盛公司款明细》，该明细上并无群益公司和宏盛公司的签章，落款为“群益财务韩宏育”，实际为韩宏育个人出具，不能达到群益公司直接扣宏盛公司的工程款应由庆国公司承担的证明目的。第四组证据是鹏程公司与常斌签订的《协议书》，第五组证据是鹏程公司出具的《11号楼剔凿汇总表》《9号楼剔凿汇总表》《剔凿工人工资表》和账号为62×××45的河南省农村信用社银行卡复印件，第七组证据是旭日华庭9＃、11＃楼工程签证单三份，该**组证据均不涉及本案当事人，且不能证明上述费用的合理性以及是否应当由庆国公司承担，不能达到宏盛公司的证明目的。

二、关于二审法院认定宏盛公司已付工程款数额是否错误的问题。1.关于二审法院认定汽车泵送款数额是否错误的问题。宏盛公司所提交的泵送费收据中注明系收到旭日华庭9#、11#楼泵车费的共有两张，即2012年10月6日票号为0013120、金额为4000元的收据和2012年11月22日票号为299122、金额为15696元的收据，以上两张收据显示的金额共计19696元。宏盛公司申请再审所提交的“新证据”并不足以推翻原审判决。二审判决认定泵送费为19696元并无不当。2.关于群益公司对宏盛公司6次罚款共计242600元是否应由庆国公司承担的问题。宏盛公司提交的证据系群益公司对宏盛公司的罚款通知和罚款收据，未提交证据证明系由庆国公司的原因或过错造成，故原审判决对该笔费用不予认定，并无不当。3.关于一审判决未认定建设方扣款15万元用于剔凿施工的费用是否错误的问题。宏盛公司未提交充分有效的证据证明该笔费用是否合理、是否应当由庆国公司承担，故一审法院对该笔费用不予支持，并无不当。4.关于叶先太向群益公司所借20万元和利息1.5万元是否应从工程款中扣除的问题。庆国公司主张2012年11月24日、25日两份借条共计20万元已经包含在2013年5月13日叶先太出具的显示金额4671582元收条中，且该借条表面打“×（叉）”、已经作废，不应重复认定为宏盛公司代庆国公司所付款项。且宏盛公司提供的以证明2013年5月13日《收据》总金额4671582元组成的共计29张票据中，也没有“偃师工地利息”清单中所列“2012年11月29日借款20万元”所对应的相关票据。此外，二审期间，宏盛公司认可2012年11月24日、25日借款20万元包含在清单所列总金额4671586元中，不应再作为已付工程款扣除。后虽否认，却未提交充分有效的证据证明，其申请再审时提交的证据亦不能推翻其在二审中的自认。故二审判决未将该20万元及利息借款从宏盛公司应付庆国公司的工程款中再予扣除，并无不当。

三、关于宏盛公司是否应当返还庆国公司90万信誉保证金的问题。一审中，庆国公司提供了落款时间分别为2011年9月10日、2011年9月14日、2012年1月15日、2012年1月20日的四份转账凭证，显示转账总金额为90万元。汇款人均是程德红、收款人均是严东，严东系宏盛公司的项目负责人。该四张凭条背面均加盖有“河南宏盛建筑有限公司旭日华庭项目资料专用章”。劳务合同也约定庆国公司应向宏盛公司缴纳信誉保证金。结合全案证据，从优势证据的角度看，二审判决认定庆国公司向宏盛公司支付保证金90万元，宏盛公司应当返还该款项，有事实依据。

四、关于宏盛公司是否应承担本案鉴定费的问题。一审判决认定，一审法院充分告知鉴定风险的情况下，节庆国公司仍坚持申请对旭日华庭9#、11#楼主体工程中依规范所需要的机械、脚手架、周转材料、临时设施费等各项费用进行造价鉴定，该鉴定费用应由其自行承担。本案中一二审判决并未判令宏盛公司承担鉴定费用，故宏盛公司关于二审判决其承担鉴定费用缺乏法律依据的再审申请理由不能成立。

综上，宏盛公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回河南庆国建筑劳务股份有限公司、河南宏盛建筑有限公司的再审申请。

审判长　谢　勇

审判员　杜　军

审判员　朱　燕

二〇一九年六月二十一日

书记员　张静思