中华人民共和国最高人民法院
民 事 裁 定 书
（2019）最高法民申2153号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：太原理工大学，住所地山西省太原市迎泽西大街**。
法定代表人：黄庆学，该校校长。
委托诉讼代理人：王中庆，山西新学府律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王继军，山西新学府律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中化二建集团有限公司，，住所地山西省太原市晋源区长风商务区谐园路**
法定代表人：胡富申，该公司董事长。
委托诉讼代理人：杨泽强,山西弘韬律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王竹,山西弘韬律师事务所律师。
再审申请人太原理工大学因与被申请人中化二建集团有限公司（以下简称中化二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院(2018)晋民终382号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
太原理工大学申请再审称,本案应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项再审。事实与理由：一、太原理工大学与中化二建公司于2012年6月8日签订的《山西省建设工程施工合同》（以下简称《建设工程施工合同》）以及于2017年1月签订的《协议书》是双方真实意思表示、不违反法律法规规定，应属有效。涉案工程款结算，应以审计结果为依据。（一）《建筑工程结算计价书》只是结算审计的材料之一，其不是审计结果。《协议书》是对《建筑工程结算计价书》的修改和重新约定，明确了“双方以结算审计结果作为结清工程款的依据”，属于合同变更。二审判决仍然以《建设工程施工合同》中“一年缺陷责任期满后双方结清”为由，将《建筑工程结算计价书》作为付款依据，违背双方约定，适用法律错误。（二）二审判决以诚实信用原则为由否定《太原理工大学新校区7-6学生公寓工程结算审核报告》《太原理工大学新校区学生公寓7-7施工工程结算审核报告》（以下简称两份《审核报告》），法律依据不足。第一，二审判决既认为两份《审核报告》未生效，又认为两份《审核报告》无效，前后矛盾。第二，《工程造价咨询企业管理办法》第二十六条、《工程造价咨询服务收费管理暂行办法》第五条、第六条、第七条等规定审计审核收费可依据核减额×费率计算。山西省发展和改革委员会在2017年进一步放开经营服务性收费项目，取消工程造价类咨询服务收费政府定价和指导价。因此，在两份《审核报告》没有违反明确的、具体的法律规则前提下，简单认定两份《审核报告》违反法律精神和原则，依据不足。第三，两份《审核报告》是工程造价咨询服务公司依据其专业判断作出的结论，不是太原理工大学作出的结论，所以不应由太原理工大学来解释。（三）即便本案没有两份《审核报告》或两份《审核报告》未生效、不成立，依法律规定和双方约定，太原理工大学支付涉案工程款的依据仍应是审计结果即两份《审核报告》。如果二审法院认为现有两份《审核报告》不能成立，应在坚持和尊重双方合同约定基础上委托第三方出具新的《审核报告》，也可以进行工程造价司法鉴定，确定涉案工程最终价款。二、二审判决遗漏诉讼请求。二审开庭陈述、代理词、调解意见等多份法律文书中，太原理工大学变更诉讼请求为按两份《审核报告》支付工程款。但是，二审判决对此不加说理和释明，属于遗漏诉讼请求。
中化二建公司提交意见称,太原理工大学的申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定，应裁定驳回其申请。一、虽然中化二建公司与太原理工大学约定以审计作为支付工程款依据，但在两份《审核报告》不能采信的情况下，二审判决根据《建筑工程结算计价书》确定工程款，适用法律正确。（一）以审计结果支付涉案工程款不是法律法规及相关解释的明确规定。太原理工大学主张的《教育部关于加强和规范建设工程项目全过程审计的意见》（教财[2007]29号）以及山西省教育厅《关于做好高校新校区建设项目全过程跟踪审计工作的通知》（晋教财[2011]76号）均没有明确规定以审计结果作为支付工程款的依据。结合全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》以及《最高人民法院关于人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中如何认定财政评审中心出具的审核结论问题的答复》《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》等规定，以审计结果作为结算工程款依据的前提，必须是双方有明确约定，否则不能直接以具有行政监督性质的审计来干预平等主体之间的民事行为。（二）本案两份《审核报告》系太原理工大学委托山西建伟工程造价咨询有限公司、山西恒伟工程造价咨询有限公司作出，未经中化二建公司签字确认，不应生效。（三）太原理工大学在《太原理工大学新校区建设项目竣工结算审计工程造价咨询服务合同》第三十八条设置最低核减额，违背了工程造价咨询活动独立、客观、公正、诚实信用原则。（四）两份《审核报告》核减工程款依据不充分，太原理工大学未对核减工程款理由作任何说明。（五）《建筑工程结算计价书》是对涉案工程的结算，其上有施工单位盖章和负责人、编制人签字，有监理单位的盖章和负责人、审核人签字，还有建设单位盖章和负责人、造价分管人、造价科长签字，内容上客观有据，程序上规范严谨，可以作为结算依据。二、太原理工大学请求进行司法鉴定的主张不应支持。（一）《建筑工程结算计价书》可以成为确定工程价款结算金额的依据。本案无需鉴定。（二）涉案工程价款结算方式为固定单价，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”故太原理工大学关于工程价款鉴定的主张，应不予支持。（三）本案己执行完毕，无司法鉴定的必要。三、二审判决归纳争议焦点中已涉及两份《审核报告》并已进行阐述，二审并未遗漏诉讼请求。
本院经审查认为，太原理工大学与中化二建公司于2012年6月8日签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条约定,太原理工大学应在结算审计完成后付工程款至审定值95%。这表明双方应以结算审计作为付款依据。2017年1月双方签订的《协议书》中约定，前期由于非归责于双方的客观原因导致结算审计工作仍未完成，太原理工大学应尽快组织审计工作，双方以最终结算审计结果据实结算,如果太原理工大学支付中化二建公司的总额超过结算审计额,中化二建公司应在审计报告作出后三日内予以返还。这也表明应以结算审计结果作为工程款结算依据且当时结算审计并未完成。二审判决未采信两份《审核报告》的效力，但又以已形成两份《审核报告》为由认定结算审计已经完成，该认定依据不足。因太原理工大学与中化二建公司明确约定工程款应当经过结算审计，在未经结算审计的情况下，二审判决判令太原理工大学直接付款，有失妥当。
本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：
一、指令山西省高级人民法院再审本案；
二、再审期间，中止原判决的执行。
审判长 包剑平
审判员 杜 军
审判员 谢 勇
二〇一九年九月四日
法官助理丁燕鹏
书记员陈博
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