广西建工集团第五建筑工程有限责任公司、全州义乌通瑞市场开发服务有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申2226号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司。住所地：广西壮族自治区柳州市东环大道167号。

法定代表人:黄鼎龙，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢晓霞，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：韦慧，该公司工作人员。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：全州义乌通瑞市场开发服务有限公司。住所地：广西壮族自治区桂林市全州县全州镇半边街迎宾路开发区。

法定代表人:蒋桂云，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王筱鑫，广西君美律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒙文娟，广西君美律师事务所律师。

再审申请人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）因与被申请人全州义乌通瑞市场开发服务有限公司（以下简称义乌通瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2018）桂民终431号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

五建公司申请再审称，（一）原审判决认定基本事实缺乏证据证明。广西立信工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》[立信造咨字（2016）第74号，以下简称鉴定意见]未附鉴定人员曾育智的执业资格证明材料，曾育智不具备工程造价鉴定的执业资格，司法鉴定程序不合法，鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。（二）原审判决认定事实错误。案涉《全州义乌·汇金城建筑施工合同》及《全州义乌·汇金城补充协议合同》无效，合同中关于工程价款的让利条款不属于结算条款，也应认定无效。鉴定意见采纳了合同中的让利条款，据此作出的鉴定意见不应作为认定工程造价的依据。请求撤销原审判决，判令解除五建公司与义乌通瑞公司签订的《全州义乌·汇金城建筑施工合同》及《全州义乌·汇金城补充协议合同》，义乌通瑞公司向五建公司支付工程款27737364.72元、停工补偿1299164.5元，确认五建公司在工程款27737364.72元范围内就案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权。

义乌通瑞公司提交意见称，（一）案涉鉴定意见中的三位鉴定人均具备鉴定资格且鉴定程序合法，原审判决以该鉴定意见为定案依据符合事实和法律规定。（二）广西立信工程造价咨询有限公司以合同约定的结算方式进行造价鉴定，符合法律规定，原审判决据此认定工程造价，认定事实清楚，适用法律正确。

本院认为，五建公司申请再审的理由不能成立。

第一，关于鉴定人员资格是否合法的问题。本院为此组织双方当事人进行了询问，义乌通瑞公司当庭提交了其收到的鉴定意见，该鉴定意见附有曾育智的资格证书，义乌通瑞公司还提交了其从原审法院复印的曾育智资格证书（加盖有桂林市中级人民法院档案材料专用章）。曾育智的资格证书载明其于2012年取得建[造]07450001281注册造价工程师资格证书，之后经两次延续注册，有效期至2019年12月31日，即曾育智从事案涉工程鉴定时具备注册造价师资格，五建公司主张曾育智作为鉴定人员资格不合法，鉴定意见不应采信的理由不能成立。

第二，关于鉴定意见采纳合同中的让利条款是否妥当的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”建设工程施工的过程是将建筑材料、劳动力等物化固定成建筑产品的过程，合同无效后，不能返还，只能按照折价的方式进行补偿。关于已完工工程价值的确定，按照双方合同约定的方法进行计算，符合双方当事人订立合同时的真实意思，且双方在合同中约定的让利条款显然属于结算条款，鉴定机构按照双方合同约定的结算方法认定工程造价并无不妥。

综上，五建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的再审申请。

审判长　肖　芳

审判员　江显和

审判员　高燕竹

二〇一九年六月二十七日

法官助理梁东杰

书记员赖建英