张六荣、江苏建工筑工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申2266号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张六荣，男，1968年11月15日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。

委托诉讼代理人：王家和，安徽儒林律师事务所律师。

再审申请人（原审被告、二审上诉人）：江苏建工筑工程集团有限公司，住所地江苏省南京市建邺区云龙山路**。

法定代表人：陈正华，该公司董事长。

委托诉讼代理人：付三中，北京市兰台律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜梅，北京市兰台律师事务所律师。

再审申请人（原审被告、二审上诉人）：江苏建工筑工程集团有限公司滁州分公司，，住所地安徽省滁州市菱溪路**

负责人：王明华，该公司经理。

委托诉讼代理人：付三中，北京市兰台律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姜梅，北京市兰台律师事务所律师。

再审申请人张六荣、江苏建工筑工程集团有限公司（以下简称江苏建工）、江苏建工筑工程集团有限公司滁州分公司（以下简称江苏建工滁州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2018）皖民终453号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

张六荣向本院申请再审称，（一）二审判决对双方协议中约定的“工程造价审定值”认定错误，导致对工程造价少认定4443808元。按照双方协议约定，江苏建工、江苏建工滁州分公司应按照工程造价审定值而非其按照建设工程施工合同从发包人处应得工程价款向张六荣支付工程款，双方当事人对于工程造价为177752305元并无异议，二审法院在江苏建工、江苏建工滁州分公司未对工程造价审定值提出上诉的情况下，直接依据江苏建工、江苏建工滁州分公司与发包人重新签订的合同等证据，将工程款下浮2.5%作为工程造价审定值使用，并改判张六荣应得工程款数额，既违反法定程序，也缺乏证据证明。（二）二审判决对于工程款到期时间和到期数额认定错误。工程验收合格后，江苏建工、江苏建工滁州分公司欠付张六荣的工程款超过应付工程款的20%，按照《中华人民共和国合同法》第一百六十七条、第一百七十四条关于分期付款买卖合同解除时欠付货款加速到期的有关规定，应视为全部工程款均已到期，二审法院拒绝适用上述条款，属于适用法律错误。（三）二审法院按照银行同期贷款利率判决江苏建工、江苏建工滁州分公司承担违约金，显失公平。江苏建工、江苏建工滁州分公司未依约支付工程款给张六荣造成的损失十分巨大，按照银行同期贷款利率支付违约金远远不能弥补张六荣的损失。（四）二审判决对于钢筋价款的扣减方式错误。钢筋价款应先从工程造价中扣减，再扣减管理费计算出张六荣应得工程款，二审法院先用工程造价扣减税金、管理费，计算出张六荣应得工程款，再扣减钢筋价款，导致张六荣多支付管理费和税金4134869元。（五）二审判决对于履约保证金到期时间的认定错误。二审判决认定195万元保证金于2015年9月11日到期，没有事实依据，按照银行同期贷款利率支付利息也不足以弥补张六荣的损失。（六）二审判决准许江苏建工、江苏建工滁州分公司就税金、规费另案诉讼，违反“一事不再理原则”。（七）二审法院对于张六荣应得工程款的计算方式和依据错误。张六荣应得工程款=施工工程造价177752305元-江苏建工、江苏建工滁州分公司代为支付的钢筋造价28128359元-11%的管理费-3.7%的税费，计40205431元。综上，张六荣的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项的规定，请求最高人民法院再审本案，依法撤销二审民事判决；改判江苏建工、江苏建工滁州分公司支付张六荣工程款40205431元，并自2015年9月11日起按日万分之五支付逾期付款违约损失至付清之日止；改判江苏建工、江苏建工滁州分公司退还保证金195万元，并自2014年9月8日起按月息2%支付逾期付款损失至付清之日止；改判江苏建工、江苏建工滁州分公司不得就税金、规费另行主张。

江苏建工、江苏建工滁州分公司书面答辩称，（一）二审法院并未改变“工程造价审定值”，不存在张六荣所称的未经审理迳行改判或者剥夺其陈述权、抗辩权的情况。涉案项目的“工程造价审定值”一直是177752305元，二审法院没有进行变更，张六荣应得工程款应按照下浮2.5%和8.5%后的工程造价进行支付，二审法院只下浮2.5%是错误的。（二）合同加速到期条款不应适用于建设工程领域，质保金更不应适用加速到期条款。（三）张六荣未开具发票，江苏建工、江苏建工滁州分公司不应支付工程款，更不应支付欠付工程款利息。即便应支付欠付工程款利息，二审法院按照银行同期贷款利率计算该利息，也是正确的。（四）二审法院对于钢筋价款的扣减方式是正确的，但判决由江苏建工、江苏建工滁州分公司承担5%的风险金是错误的，因为钢筋款中根本不存在所谓的5%的风险金。（五）江苏建工、江苏建工滁州分公司不应支付履约保证金的利息。《承包协议》仅约定了履约保证金的返还时间，未约定逾期返还的利息，在合同没有约定、法律没有规定的情况下，二审法院判决江苏建工、江苏建工滁州分公司承担履约保证金的利息是错误的。（六）二审法院未对规费、税金一并处理，允许江苏建工、江苏建工滁州分公司就规费、税金另行主张，并不违反“一事不再理原则”。依据双方协议约定及相关法律法规规定，规费、税金属于张六荣应当承担的费用，应在其工程款中扣除。江苏建工、江苏建工滁州分公司未就规费、税金提出反诉，仅在答辩时提出应在张六荣应得工程款中扣除该部分费用，二审法院也没有就两项费用全部作出生效判决，并不违反“一事不再理原则”。综上，张六荣的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，请求驳回张六荣的再审申请。

江苏建工、江苏建工滁州分公司向本院申请再审称，（一）本案付款条件未成就，张六荣无权请求支付工程款。本案中，案涉《承包协议》明确约定被申请人获得工程款的前提为案涉工程竣工验收合格且工程决算经业主审定。但根据总承包方与业主方达成的备忘录、结算审核结果调整定案表，涉案工程发包方与总承包方并未最终结算，业主对案涉工程价款并未最终审定，故案涉工程款支付的前提条件并未成就，张六荣无权要求江苏建工、江苏建工滁州分公司支付工程款。（二）即使江苏建工、江苏建工滁州分公司需向张六荣支付工程款，按照双方签订的《承包协议》以及江苏建工与发包方签订的《建设工程施工合同》约定，张六荣所得的工程款应按江苏建工、江苏建工滁州分公司与发包方所签订的《建设工程施工合同》约定下浮8.5%，而二审法院未予下浮显属错误。（三）二审判决对于钢筋款扣除了5%的风险金，属于事实认定错误。按照张六荣的《承诺书》计算钢材价款，钢材单价是按照工程决算时的主材价格表对应单价确定，双方对于钢材数量没有异议，因此钢筋款应为30145662.84元，根本不存在所谓的5%风险金。（四）二审法院对于江苏建工、江苏建工滁州分公司提交的规费、税金计算表，未予采信，属于认定事实不清、适用法律错误。（五）土方工程管理费应按17%予以扣除，而二审法院未予扣减，显属错误。综上，江苏建工、江苏建工滁州分公司的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求最高人民法院再审本案，依法撤销二审民事判决，依法改判或将本案发回重新审理；请求判令张六荣承担原审案件的受理费。

张六荣未提交书面答辩意见。

本院经审查认为，本案争议的焦点为：1.张六荣是否有权要求支付工程款；2.二审法院对于江苏建工、江苏建工滁州分公司应支付张六荣工程款数额以及工程款到期时间的事实认定是否有依据；3.二审法院对于欠付工程款利息的起算时间、利率及履约保证金利息起算时间等认定是否正确；4.二审法院关于钢筋款的扣减方式是否正确，钢筋款中是否存在5%的风险金；5.二审判决是否存在土方管理费未予扣减错误；6.二审判决是否存在违反“一事不再理原则”、超诉讼请求判决程序错误及证据采信适用法律错误。

关于张六荣是否有权要求支付工程款问题。江苏建工滁州分公司与张六荣签订的《承包协议》关于工程款付款进度明确约定工程竣工验收合格且决算在业主审定后三十个工作日内付款至张六荣施工项目造价审定值的85%；工程竣工验收合格后9个月内付至张六荣施工项目工程造价审定值的95%；余款作为质量保证金，按照江苏建工滁州分公司与业主签订的总施工合同约定支付。包含张六荣施工项目在内的涉案工程已经于2015年7月28日竣工验收，江苏建工、江苏建工滁州分公司与业主于2017年1月20日签订的结算审核结果调整定案表也表明涉案工程造价已经业主审定，张六荣于2017年8月21日起诉时，双方约定的工程款支付条件已经具备，张六荣有权要求江苏建工、江苏建工滁州分公司支付工程款。

关于二审法院对于江苏建工、江苏建工滁州分公司应支付张六荣工程款数额以及工程款到期时间的事实认定是否有依据问题。依据张六荣与江苏建工滁州分公司签订的《承包协议》《补充协议》，张六荣应得工程款=张六荣施工工程的业主审定工程造价-张六荣应缴纳的工程管理费-张六荣应承担的相关规费、税金。根据由建设单位滁州市国家安居工程开发建设中心、代建单位滁州市城投国泰建设有限公司、施工单位江苏建工及审计单位共同签字并加盖公章予以确认的工程竣工结算审核结果调整定案表，扣除非张六荣施工部分的工程造价部分，张六荣施工工程的工程造价为177752305.3元，张六荣施工工程的业主审定工程造价为上述工程造价下浮2.5%，即177752305.3元×（1-2.5%）。张六荣应缴纳的工程管理费及应承担的规费、税金，均以张六荣施工工程的业主审定工程造价为基数，分别按照11%、3.7%的费率记取。因此，张六荣应得工程款为177752305.3元×（1-2.5%）-177752305.3元×（1-2.5%）×11%-177752305.3元×（1-2.5%）×3.7%=147832148.52元。江苏建工、江苏建工滁州分公司应支付张六荣的工程款=张六荣应得工程款-应由张六荣返还的江苏建工滁州分公司代其垫付的钢筋款-合同约定的暂扣质量保证金。其中，江苏建工滁州分公司代张六荣垫付的钢筋款为30145662.84元，扣除不应由张六荣承担的5%风险金计2017304元后，张六荣应返还江苏建工滁州分公司代其垫付的钢筋款28128358.84元（30145662.84元-2017304元）；截止到原审判决作出时，合同约定的暂扣质量保证金为1733084.98元[177752305.3元×（1-2.5%）×5%×20%]。因此，江苏建工、江苏建工滁州分公司应支付张六荣的工程款117970704.7元（147832148.52元-28128358.84元-1733084.98元），扣除双方均无异议的、江苏建工及江苏建工滁州分公司已经支付张六荣的88032763.8元工程款，江苏建工、江苏建工滁州分公司还应支付张六荣工程款29937940.9元。综上，二审判决关于江苏建工、江苏建工滁州分公司应支付张六荣工程款数额的计算，符合当事人约定，计算并无不当，张六荣主张二审判决对其工程款计算错误，理由不成立。另外，江苏建工、江苏建工滁州分公司主张依据江苏建工滁州分公司与滁州市城投国泰建设有限公司签订的《建设工程施工合同》，张六荣施工工程结算价应在审计工程价款基础上下浮8.5%，该约定系江苏建工滁州分公司与发包方关于结算价款的约定，根据合同相对性原则，对张六荣并无约束力；而且江苏建工滁州分公司与张六荣签订的《承包合同》对于双方之间的工程款结算有明确约定，江苏建工滁州分公司与张六荣应按照双方约定结算工程款，江苏建工、江苏建工滁州分公司要求张六荣施工工程结算价在审计工程价款基础上下浮8.5%，没有事实依据，该主张不成立。

原审法院按照张六荣与江苏建工滁州分公司签订《承包协议》约定认定工程款支付到期时间，并无不当。张六荣主张截止到2015年9月11日剩余工程款不超过应付工程款的20%，按照《中华人民共和国合同法》第一百六十七条、第一百七十四条关于分期付款买卖合同解除时欠付货款加速到期的有关规定，应视为全部工程款均已到期。张六荣上述主张与双方签订的《承包协议》关于工程款支付进度约定相互矛盾，违反当事人真实意思表示。此外，《中华人民共和国合同法》第一百六十七条、第一百七十四条的规定，是买卖合同及其相关合同领域对货款未到期而具备一定条件时视为到期的特别性规定，并不适用于建设工程施工合同这一特殊领域，上述规定既不能对抗当事人约定，也不能突破建设工程领域相关法律对质量保证金等制度的规定，张六荣要求在本案工程款到期时间认定上适用上述合同法规定，没有法律依据。因此，张六荣申请再审主张二审法院未适用《中华人民共和国合同法》第一百六十七条、第一百七十四条的规定，系适用法律错误，理由不成立。

关于二审法院对于欠付工程款利息的起算时间、利率及履约保证金利息起算时间等认定是否正确的问题。如上所述，张六荣要求依据《中华人民共和国合同法》第一百六十七条、第一百七十四条的规定，认定全部工程款于2015年9月11日均已到期，理由不成立。二审法院依据张六荣与江苏建工滁州分公司签订的《承包合同》，认定95%工程款支付时间为工程竣工验收合格后满九个月之日，即2016年4月28日，并判令江苏建工、江苏建工滁州分公司从该日起支付扣除相应质保金后欠付工程款的利息，有合同依据。张六荣与江苏建工滁州分公司签订的《承包协议》未对欠付工程款利息的计付标准作出约定，二审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，判令江苏建工、江苏建工滁州分公司按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付欠付工程款利息，有事实和法律依据；张六荣主张应按日万分之五的标准支付逾期付款违约金，没有法律依据。张六荣与江苏建工滁州分公司签订的《补充协议》约定将《承包协议》约定的800万元履约保证金调整为650万元，张六荣已经按照《承包协议》约定交纳450万元履约保证金，剩余200万元在2012年4月18日之前交纳；张六荣如期交纳后，江苏建工滁州分公司应在收到补缴保证金60日内退还其中200万元履约保证金，否则应承担月息2%延期占用利息。江苏建工滁州分公司已经退还张六荣履约保证金455万元，尚欠195万元未还，江苏建工滁州分公司已经完成《补充协议》约定的200万元履约保证金返还义务，张六荣再要求江苏建工、江苏建工滁州分公司按照《补充协议》从收到补缴保证金之日起60日后按照2%的利率支付履约保证金占用利息，没有依据。二审法院按照《承包协议》第二条的约定及相关法律规定，判令江苏建工、江苏建工滁州分公司从工程竣工验收后45个工作日届满之日即2015年9月11日起、按中国人民银行同期贷款利率支付张六荣履约保证金占用利息，符合当事人约定。

关于二审法院对钢筋款的扣减方式是否正确、钢筋款中是否存在5%的风险金的问题。2013年3月6日，张六荣向江苏建工滁州分公司出具承诺书一份，载明：因张六荣资金困难，请求江苏建工滁州分公司帮助其代为采购建筑用钢筋；承诺：江苏建工滁州分公司在支付张六荣工程进度款时，可无条件从张六荣工程进度款中直接扣除钢材款。该承诺书表明江苏建工滁州分公司代张六荣支付的钢筋款应由张六荣负担，而且张六荣承诺钢筋款直接从其应得工程款中扣除。二审法院从张六荣应得工程款数额中扣减江苏建工滁州分公司代张六荣支付的钢筋款，得出江苏建工滁州分公司应支付张六荣的工程款数额，符合张六荣出具《承诺书》的真实意思表示。此外，张六荣与江苏建工滁州分公司约定管理费、税费以业主审定的工程造价为基数按照一定比例记取，工程造价本身就包含钢材款等材料费，张六荣主张材料费不应记取相应的管理费、税费，应先在工程造价中扣除钢筋款，与双方约定也不符。因此，二审法院对钢筋款的扣减方式，并无不当。

当事人在诉讼活动中应诚实守信、禁止反言，在先诉讼程序中所作陈述对在后程序具有约束力。江苏建工、江苏建工滁州分公司在一、二审庭审时均承认江苏建工滁州分公司代张六荣支付的钢筋款包含了5%的风险金，现江苏建工、江苏建工滁州分公司申请再审称钢筋款中根本不存在5%的风险金，违反“禁止反言原则”，本院不予采信。

关于二审判决是否存在土方管理费未予扣减错误的问题。张六荣与江苏建工滁州分公司签订的《补充协议》约定张六荣应当按照土方工程量向江苏建工滁州分公司交纳17%的土方工程管理费，二审法院对该事实予以认定。江苏建工、江苏建工滁州分公司抗辩张六荣所得工程款应按照17%管理费率扣除土方管理费，但两公司未能举证证明张六荣土方工程具体施工量，二审法院依据查实的张六荣承建工程施工总量统一按照双方《承包协议》约定的11%管理费比例予以扣减，符合证据规则和当事人约定，二审判决不存在江苏建工、江苏建工滁州分公司所称的对土方管理费未予扣减错误。

另外，二审法院准予江苏建工、江苏建工滁州分公司待有证据证实张六荣土方工程施工量后，就土方造价部分少计取的管理费另行主张权利，也充分保障了江苏建工、江苏建工滁州分公司进一步救济的程序性权利。

关于二审判决是否存在违反“一事不再理原则”、超诉讼请求判决程序错误及证据采信适用法律错误的问题。张六荣与江苏建工滁州分公司签订的《承包协议》第六条约定，按照法律、法规、规定应当缴纳的各项规费、税金等费用，由张六荣按其所承接施工的工程总价进行缴纳或者由江苏建工滁州分公司在张六荣应得工程进度款中代为扣缴，因此江苏建工、江苏建工滁州分公司有权以规费、税金应当在张六荣工程款中予以扣除为由进行抗辩。江苏建工、江苏建工滁州分公司该抗辩，是为了对抗张六荣要求支付工程款的诉讼请求，并非向张六荣单独提出要求支付规费、税金的诉讼请求或反诉请求，江苏建工、江苏建工滁州分公司并不因提出该抗辩而丧失相应诉权，因此从程序上讲二审法院准许江苏建工、江苏建工滁州分公司就规费、税金可另行起诉，不违反“一事不再理原则”。另一方面，原审时，当事人未就规费、税金数额或者费率完成举证责任，二审法院无法确定张六荣应承担的规费、税金最终数额，仅对张六荣认可比例范围内的规费、税金予以扣减，从实体上讲，赋予江苏建工、江苏建工滁州分公司就未扣减规费、税金可另行起诉的权利，也符合客观、公正的价值追求。因此，张六荣再审申请所称的二审法院准许江苏建工、江苏建工滁州分公司就规费、税金可另行起诉，违反“一事不再理原则”，没有事实和法律依据。

依据“不告不理原则”，法院应针对原告的起诉请求、上诉人的上诉请求进行审理，超出原告或者上诉人的诉讼请求进行审理才可能构成超诉讼请求审理程序错误。江苏建工、江苏建工滁州分公司上诉时明确提出对一审判决认定的工程款数额不服，请求法院判决在工程款审定值基础上先下浮2.5%、再下浮8.5%，二审法院根据该上诉请求对张六荣应得工程款数额予以改判，不存在张六荣所称的超诉讼请求判决程序错误。

此外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，书证应当提交原件，并在法庭上出示，由当事人互相质证，经查证属实，才能作为认定事实的依据。江苏建工、江苏建工滁州分公司在二审期间举证的规费、税金计算表系其从未经法庭举证质证、单方制作的审计报告中复印而来，法院无法核实其真实性、客观性，二审法院对该证据未予采信，符合证据规则，不存在江苏建工、江苏建工滁州分公司再审所称的证据采信适用法律错误的问题。

综上，张六荣的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的再审情形；江苏建工筑工程集团有限公司、江苏建工筑工程集团有限公司滁州分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回张六荣、江苏建工筑工程集团有限公司、江苏建工筑工程集团有限公司滁州分公司的再审申请。

审判长　　包剑平

审判员　　杜　军

审判员　　朱　燕

二〇一九年七月二十六日

法官助理颜廷光

书记员袁正明