绥化吉铁房地产开发有限公司、绥化市医药有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申2297号

再审申请人（一审被告、一审反诉原告、二审上诉人）：绥化吉铁房地产开发有限公司。住所地：黑龙江省绥化市北林区太平路**号。

法定代表人：姚大华，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：王晨晞，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、一审反诉原告、二审上诉人）：绥化市医药有限公司。。住所地：黑龙江省绥化市北林区中兴东路**号

法定代表人：张宝胜，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：杨杰栋，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。

被申请人（一审原告、一审反诉被告、二审上诉人）：绥化市久元房地产开发有限公司。。住所地：黑龙江省绥化市北林区北**东路**号

法定代表人：朱贵伦，该公司经理。

委托诉讼代理人：孔祥雨，该公司员工。

委托诉讼代理人：宋丽莉，该公司员工。

一审被告：绥化万达建筑集团有限公司。。住所地：黑龙江省绥化市北林区军分区路**号

法定代表人：王志良，该公司总经理。

再审申请人绥化吉铁房地产开发有限公司（以下简称吉铁公司）、再审申请人绥化市医药有限公司（以下简称医药公司）因与被申请人绥化市久元房地产开发有限公司（以下简称久元公司）、一审被告绥化万达建筑集团有限公司（以下简称万达公司）确认合同效力，合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2017）黑民终593号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

吉铁公司申请再审称：一、吉铁公司与万达公司签订的《建设工程施工合同》有效。（一）原审认定吉铁公司未履行《联合开发建设协议书》第二条第四项“价格协商确定”的义务，系认定事实和适用法律错误。1.2011年7月至9月，案涉工程因久元公司原因停工后，吉铁公司多次催促久元公司出面协商；2.《联合开发建设协议书》第二条第四项系规避招标程序的违法约定，该条款无效，无法律约束力；3.《建设工程施工合同》的效力与《联合开发建设协议书》第二条第四项的约定，在法律上无关联，后者对前者无约束力。（二）《建设工程施工合同》的履行并无挂靠、串通投标情形，原审认定错误。万达公司系依法投标、中标，程序合法，万达公司、黑龙江省富达农业开发工程有限公司（以下简称富达公司）并无串通投标情形，吉铁公司有新证据证明投标行为合法性。二、《联合开发建设协议书》第二条第四项约定由久元公司指定施工单位且价格通过协商确定，属于规避招标程序，故该条款违法无效。三、《联合开发建设协议书》因久元公司根本违约，应予解除。（一）案涉工程前期均由吉铁公司投入，久元公司没有任何投入。（二）案涉工程至今无法施工，责任在于久元公司。第一次招标时，久元公司介绍亲属挂靠大庆建安集团名义中标，正是由于该自然人的伪造行为影响施工；第二次招标，久元公司无正当理由干扰和阻挠万达公司进场施工。四、吉铁公司主张的赔偿金系因久元公司阻止案涉工程施工造成的损失，应予支持。综上，吉铁公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。

医药公司申请再审称：一、《开发、动迁、回迁、安置合同书》（以下简称《动迁合同》）应予解除。原审在查明久元公司存在未按合同约定交付回迁商服，即久元公司违约的情况下，却认定《动迁合同》不具有《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同解除情形，自相矛盾。久元公司与吉铁公司就案涉项目反复诉讼，矛盾不可调和，久元公司多次阻挠案涉工程施工，而且，本案吉铁公司亦诉请解除三方签订的《联合开发建设协议书》，故应按法律规定对《动迁合同》予以解除。二、医药公司主张的违约金应予支持。医药公司主张违约金，系由于久元公司违约造成医药公司不能回迁房屋的损失，具有依据，原审在认定久元公司违约的情况下，驳回医药公司该诉请，属错误。综上，医药公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。

久元公司针对吉铁公司、医药公司的再审申请答辩称：一、《联合开发建设协议书》为依法成立的合作开发房地产合同。该协议性质并非“房屋买卖合同”，而是各方合作开发房地产合同。二、《联合开发建设协议书》第二条第一项是为了避免吉铁公司滥用授权，损害久元公司合法权益，而对吉铁公司作出的限制条款，并非为规避招投标的法律规定。三、《联合开发建设协议书》第二条第四项的约定目的，一是为避免吉铁公司利用合同便利损害久元公司利益，二是为避免双方将来结算开发建设费用时就工程造价产生纠纷，该条款不违反法律强制性规定。（一）根据文义解释原则，该条款不违反法律规定。1.内容是协商确定造价，且对外以吉铁公司名义从事活动；2.符合诚信和善意履行原则。（二）该条款不违反招投标法。该条款无排除招投标的约定，招标人有权自行编制标准设置投标限价。四、吉铁公司未履行合同约定协商义务，构成违约。（一）原实际施工队并非久元公司单方指定，停工归责于吉铁公司，与久元公司无关，双方书面意见中吉铁公司已承认存在过错。（二）再次选施工单位时，吉铁公司选定万达公司，未与久元公司协商。（三）吉铁公司未经久元公司同意，擅自招标并与万达公司签订合同。五、吉铁公司与万达公司签订的《建设工程施工合同》造价畸高，损害久元公司合法利益，应为无效合同。（一）该合同是没有资质的自然人张某某借用有资质的建筑施工企业名义签订，万达公司已出具声明予以承认。（二）万达公司中标无效。其他投标人没有真正投标，属于“陪标”，投标人之间相互串通。（三）吉铁公司与万达公司恶意串通，损害久元公司利益。六、吉铁公司提交的“新证据”不能推翻原审认定事实。万达公司、富达公司的“说明”不属于新证据，属于反悔，且反悔内容不实，不能成立。绥化广兴会计师事务所出具的审计报告与本案争议没有关联性，不具有证明效力，久元公司就案涉工程已投入保证金、预售房款在内的1900万元。七、《联合开发建设协议书》不是“房屋买卖合同”，故是否解除，不是本案再审审查范围，且解除理由不能成立。八、关于三方各自主张的赔偿。久元公司未违约而吉铁公司违约，故吉铁公司无权要求久元公司赔偿损失，而应赔偿久元公司损失。医药公司主张的赔偿，因其为违约方吉铁公司提供担保，应在吉铁公司赔偿久元公司后主张。九、医药公司主张解除《动迁合同》，属于与吉铁公司恶意串通，剥夺久元公司在《联合开发建设协议书》中的主体资格和合法利益，属于恶意诉讼。综上，久元公司请求依法驳回吉铁公司、医药公司的再审申请。

再审审查过程中，吉铁公司共提交三份证据。第一份证据是出具主体为“绥化万达建筑集团有限公司”，时间为2018年7月21日的《关于我公司2015年3月12日向绥化市中级人民法院提交声明的情况说明》。证明原审法院认定的声明并不是万达公司出具，且内容与事实不符，原审据此认定案涉工程存在挂靠情形，从而认定案涉《建设工程施工合同》无效，系事实认定错误。第二份证据是出具主体为“黑龙江省富达农业开发工程有限公司”，时间为2018年10月10日的《关于我公司2014年7月17日向绥化市中级人民法院提交证明的情况说明》。证明富达公司于2014年7月17日向黑龙江省绥化市中级人民法院提交的证明并不是富达公司出具，且内容与事实不符，原审法院据此认定案涉工程存在串通投标情形，从而认定案涉《建设工程施工合同》无效，系事实认定错误。第三份证据是绥化广兴会计师事务所于2018年11月20日出具的绥兴会专审字［2018］第126号专项审计报告书。证明久元公司对案涉工程没有任何投入，原审认定吉铁公司和久元公司对案涉工程投入大体持平，系事实认定错误。

久元公司针对吉铁公司提交证据发表质证意见为：针对第一份证据，万达公司出具的说明不足以推翻其已经在2015年3月12日声明中自认的事实，理由为：1.除2015年3月12日的声明外，万达公司还作出过数次声明，万达公司在2014年12月4日给久元公司出具声明，部分内容与其向法院提交的2015年3月12日的声明一致，该事实在一审卷宗中可以查阅；2.不存在他人捏造事实的问题；3.万达公司在2018年6月12日给久元公司出具声明，自认事实与2015年3月12日声明自认的事实一致；4.万达公司出具的情况说明不属于新证据，而是案件当事人对原自认事实的反悔，根据法律规定，万达公司应当向法院提供足以推翻其自认的相反证据；5.万达公司2015年3月12日出具的声明，在一审法院2015年3月13日开庭笔录中显示是法院调取的证据。针对第二份证据，富达公司的证明不实，富达公司曾经给久元公司出具两份证明，第一份证明由于没有法定代表人签字，所以未向法院提交，富达公司的公章是富达公司加盖。针对第三份证据，绥兴会专审字［2018］第126号专项审计报告书与本案无关，不具有证明效力，该审计报告审计的是吉铁公司自己的财务账册，而非双方共同的账册。绥化广兴会计师事务所出具了证明，证明在吉铁公司的账册上未显示久元公司的出资，不能证明久元公司就未出资。

医药公司对吉铁公司提交的证据未发表质证意见。

久元公司在再审审查过程中共提交四份证据：第一份是出具主体为“绥化万达建筑集团有限公司”，时间为2018年6月12日，发送对象是黑龙江省绥化市住建部门和黑龙江省绥化市中级人民法院的两份声明。虽然名头表明是向住建部门和人民法院出具，但实际上是久元公司找万达公司出具，未交给住建部门和法院。证明万达公司多次出具声明，认可2011年10月11日万达公司与吉铁公司签订的《建设工程施工合同》，系张某某挂靠万达公司与吉铁公司签订，万达公司未派人进场施工。第二份证据是出具主体为“黑龙江省富达农业开发工程有限公司”的证明，证明富达公司于2014年7月17日出具的证明，内容真实。第三份证据为绥化广兴会计师事务所出具的《关于我所于2018年11月20日出具的绥兴会专审字［2018］第126号报告书的情况说明》一份，证明该报告书的结论仅根据吉铁公司提供的公司账目作出。第四份证据为收据与银行转账凭证各一份，证明久元公司向医药公司交纳200万元定金，并且约定该笔款转为工程款。

吉铁公司针对久元公司提交的证据发表质证意见为：针对第一份证据，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，两份声明上没有负责人或者法定代表人的签字，不符合法律规定，证据来源不清。万达公司向吉铁公司出具的声明和向久元公司出具的声明内容不一致，向吉铁公司出具的声明有法定代表人签字，且公章清晰，日期在给久元公司出具声明的日期之后，所以应该采纳万达公司向吉铁公司出具的声明。针对第二份证据的质证意见与对第一份证据的意见相同。针对第三份证据，对真实性没有异议，因本案中久元公司未向案涉工程投入资金，所以绥兴会专审字［2018］第126号报告书证明的恰恰是久元公司未投资，故在所有的投资账目中均未体现。针对第四份证据，该笔款项是和医药公司签订合同的履行定金，而非向案涉项目的投资款。

医药公司对久元公司提交证据的质证意见同吉铁公司。

本院经审查认为，根据各方在再审审查阶段的主张，本案的争议焦点为以下五点：（一）《联合开发建设协议书》第二条第四项是否无效。（二）吉铁公司与万达公司签订的《建设工程施工合同》是否无效。（三）吉铁公司主张久元公司赔偿经济损失的再审申请理由是否成立。（四）吉铁公司主张解除《联合开发建设协议书》、医药公司主张解除《动迁合同》的再审申请理由是否成立。（五）医药公司主张违约金的再审申请理由是否成立。

（一）关于《联合开发建设协议书》第二条第四项是否无效的问题。《联合开发建设协议书》第二条第四项约定：“工程造价确定，经双方协商形成一致与施工方签订施工合同，该合同一旦签订，甲乙双方对造价予以承认。”该条款约定主要内容是久元公司与吉铁公司按照各自开发建设的面积分别承担建设费用，以及双方对于工程造价的协商确定。吉铁公司虽主张该协议书规避、排除《中华人民共和国招标投标法》，但未能证明违反该法条的具体条款。原审认定该约定的主要目的在于明确久元公司与吉铁公司应协商确定工程造价，即双方均有权参与确定工程造价，而非规避《中华人民共和国招标投标法》有关强制招标的规定，该认定并无不当，吉铁公司该项再审申请理由不能成立。

（二）关于吉铁公司与万达公司签订的《建设工程施工合同》是否无效的问题。依据《联合开发建设协议书》的约定，吉铁公司与久元公司内部系按照各自开发建设的面积分别享有权利和承担义务，对外系以吉铁公司名义作为案涉工程的发包人与施工单位签订施工合同，再审审查中，吉铁公司对此亦予以认可。因此，吉铁公司在《联合开发建设协议书》未解除、未与久元公司参与造价等情况下，自行组织招标，对外签订施工合同，违反《联合开发建设协议书》约定，属于违约。吉铁公司擅自与万达公司签订《建设工程施工合同》，施工合同约定的工程范围包括的久元公司开发建设部分，与久元公司存在直接的利害关系，原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，认定久元公司有权诉请确认该施工合同无效，并无不当。

原审认定吉铁公司擅自与万达公司签订《建设工程施工合同》，主要依据是万达公司与富达公司出具的声明文件，认定万达公司出具的声明属于当事人的陈述，系该公司对张某某个人借用其资质参与案涉工程招投标并与吉铁公司签订《建设工程施工合同》在事实上的自认。吉铁公司与医药公司在原审中对该事实不予认可，但未能举示相反证据予以反驳。再审审查阶段，又提供二审判决后万达公司与富达公司出具的内容相反的声明文件，用以否定之前二公司声明的效力。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本案中，原审判决所依据的万达公司声明材料，属一审法院根据当事人申请赴万达公司进行调查取证所得，其经过司法机关形式审查，真实性较强，具有较高的证明力，现吉铁公司所提交两份声明，属于历经多年诉讼，且在二审判决后取得，其证明力不足以否定之前证据的证明力。原审依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，认定吉铁公司与万达公司签订的《建设工程施工合同》无效，并无不当。另外，吉铁公司在再审审查阶段向本院提交调取证据申请，请求调取自然人冯某某在公安机关的调查材料，但吉铁公司在再审审查阶段提交的万达公司、富达公司声明未体现久元公司或冯某某涉黑涉恶，或因受胁迫出具不实材料，故吉铁公司该项申请，不能说明其申请事项与本案存在关联或调取必要性，本院不予准许。

（三）关于吉铁公司主张久元公司赔偿经济损失的再审申请理由是否成立的问题。吉铁公司一审反诉请求久元公司赔偿因阻止案涉工程施工给其造成的经济损失600万元，包括回迁商服商户补偿金、已售出商品房退房款利息及因工程维护支出的电费。久元公司虽阻拦万达公司进场施工，但，首先，吉铁公司违约与万达公司签订施工合同，属于违约在先；其次，久元公司阻拦万达公司进场非吉铁公司未能按时回迁安置及交付房屋的唯一原因；再次，吉铁公司在未取得商品房预售许可证的情况下即出售房屋，对其主张的损失存在过错；最后，吉铁公司在一审中仅提交其单方制作的票据证明其损失，依据不足。因此，原审未予支持吉铁公司的该项请求，并无不当。

（四）关于吉铁公司主张解除《联合开发建设协议书》、医药公司主张解除《动迁合同》的再审申请理由是否成立的问题。因《联合开发建设协议书》约定“《动迁合同》为本合同附件，作为三方均确认、遵守的合同”，《动迁合同》与《联合开发建设协议书》内在保持一致，均是为落实工程项目开发的约定。在医药公司加入三方《联合开发建设协议书》的情况下，《动迁合同》的内容已经被该协议吸收，即二者为统一整体，有关解除争议应一并考虑。

本案中，医药公司已经按照约定提供土地，现该土地的使用权已经由吉铁公司取得，按照《动迁合同》和《联合开发建设协议书》的约定，医药公司享有要求久元公司与吉铁公司为其回迁安置并取得回迁安置房屋所有权的权利，而吉铁公司、久元公司享有投入到特定地块资金，获取开发收益的权利。根据一审查明事实，案涉工程至今未能完成施工是多方面原因共同作用造成，现有证据不足以认定吉铁公司或久元公司单方构成根本违约，而案涉《联合开发建设协议书》又未约定解除条件。因而，解除《动迁合同》和《联合开发建设协议书》，在未能认定久元公司根本违约的情况下，剥夺了久元公司的合同利益及主体资格。即，虽然医药公司主张解除《动迁合同》，吉铁公司主张解除《联合开发建设协议书》，但二者并未明确合同解除后的相关债权债务的处理。因案涉工程项目的开发建设手续由吉铁公司取得，而久元公司已为该项目实际投入资金、医药公司亦因该项目的开发建设而不再享有所涉土地的使用权，二者享有的权利在《动迁合同》和《联合开发建设协议书》解除后无法得到有效保护。特别是久元公司，因签订《联合开发建设协议书》，并已实际履行，允诺吉铁公司以其单方名义开发案涉工程，解除后丧失了出让开发工程的资格利益，而不能获得相应对价，将导致权利义务失衡。综上，原审判决对医药公司主张解除《动迁合同》，以及吉铁公司主张解除《联合开发建设协议书》未予支持，并无不当。

（五）医药公司主张违约金的理由是否成立。首先，医药公司作为《联合开发建设协议书》的一方当事人，对于案涉工程项目以吉铁公司名义受让建设用地及办理开发建设手续，久元公司对该工程的开发建设在对外形式上并无决定权系明知。如前所述，案涉工程为统一整体，至今未能完成施工系多方面原因共同作用造成，现有证据无法量化各方当事人应承担的责任范围和大小，故医药公司主张应由久元公司承担全部责任，明显依据不足；其次，按照《联合开发建设协议书》的约定，医药公司须对吉铁公司因未履行该协议或因此给久元公司造成的损失承担保证责任，而吉铁公司在履行协议过程中确实存在违约行为，故导致医药公司须对吉铁公司的违约行为给久元公司造成的损失承担保证责任，即存在赔偿责任由医药公司承担的可能。因案涉工程的投入、损失尚未最终结算，该赔偿责任现阶段尚无法确定，即久元公司或医药公司最终须承担的责任无法确定。医药公司再审审查中主张原审认定其既为项目开发受益人，又为损失赔偿责任人，自相矛盾。但是，医药公司在《联合开发建设协议书》中提供担保，本身即在知晓己方享有回迁安置权益的情况下，选择对久元公司可能因吉铁公司违约造成的损失作出预备性赔偿担保，其应承担相应的合同后果；最后，根据案涉工程的现状，医药公司短期内无法实现回迁安置，其损失还在继续发生，而约定的违约金是否过分高于实际损失或不足以弥补实际损失，亦无法确定。综上，原审对医药公司的该项反诉请求未予以支持，并释明医药公司可待《联合开发建设协议书》履行完毕或结算完成后，再行主张权利，并无不当。

综上，绥化吉铁房地产开发有限公司、绥化市医药有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

一、驳回绥化吉铁房地产开发有限公司的再审申请；

二、驳回绥化市医药有限公司的再审申请。

审判长　　宋春雨

审判员　　李盛烨

审判员　　季伟明

二〇一九年七月十七日

法官助理兴成鹏

书记员张丹