上海东康建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申2299号

再审申请人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)：上海东康建筑工程有限公司，住所地上海市富盛经济开发区。

法定代表人：周德元，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁允河，安徽晟成律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：安徽首矿大昌金属材料有限公司，住所地安徽省霍邱县经济开发区。

法定代表人：孙志刚，该公司总经理。

再审申请人上海东康建筑工程有限公司（以下简称上海东康公司）因与被申请人安徽首矿大昌金属材料有限公司（以下简称首矿大昌公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2018）皖民终342号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

上海东康公司申请再审称，（一）一二审判决认定案涉司法鉴定意见第四项571万多元工程款属于原合同范围，不判决将该款支付给上海东康公司，系认定事实错误。1.上海东康公司与首矿大昌公司签订1053万元《建设工程施工合同》是依据首矿大昌公司提供的工程量清单。而实际施工依据的却是工程量清单之外的图纸，该《建设工程施工合同》明确约定工程范围详见《中标通知书》，可知《中标通知书》中约定的范围才是案涉工程量的范围，而实际工程量只要超出《中标通知书》中所约定的工程量即属于超合同工程量，无需比对《建设工程施工合同》中的工程量。2.一般工程价款与工程量直接挂钩，而案涉工程中所涉及到的各种项目并没有在合同中对量进行固定，因此量发生变化时，合同价款也会产生变化，一二审法院无视合同价款直接以合同固定价的方式认定工程款属基本事实认定错误。3.上海东康公司在二审中提交了马店一二期食堂及其它房屋土建工程量增加量差部分明细表五份以及申请证人彭某出庭，以证明实际施工量与招标工程量超出了中标书范围，且工程量调整范围并不在投标范围和招标项目之内。4.即使实际工程量属于招标中漏算、少算的部分，也并非承包方上海东康公司的原因，该责任应该由发包方首矿大昌公司承担。（二）案涉建设工程施工合同属于发包方首矿大昌公司提供的格式条款，一二审判决在双方对合同中工程价格和工程量的约定存在争议的情况下，应当按有利于上海东康公司一方的原则进行解释，一二审法院未按有利于上海东康公司的理解作出认定，而是按有利于首矿大昌公司的理解进行认定，是错误的。（三）建设工程施工合同中的价款与实际价款相差160%倍，合同本身就存在重大问题，此外实际完成的工程量需要等到工程结束后才能进行结算，不能仅以《建设工程施工合同》所约定的工程量来进行结算，实际上工程量多少没有在合同中完全约定，双方都同意按工程结束后实际完成的工程量来计算，合同中约定的定价并不是最终的结算价款。一二审法院将案涉建设工程施工合同作为定案依据违背了公平原则和意思自治原则，属事实认定错误。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。

本院经审查认为，上海东康公司的再审申请事由不成立，理由如下：（一）关于案涉司法鉴定意见第四项“原标内工程量调整”571万多元工程款是否应判归上海东康公司的问题。案涉司法鉴定意见第四项“原标内工程量调整”5716155.23元为争议项。《安徽首矿大昌金属材料有限公司职工租赁房鉴定造价汇总表》记载，“原标内工程量调整”5716155.23元所涉的工程为一期和二期工程。双方当事人于2012年6月20日签订的《建设工程施工合同》（一期）约定的工程承包范围为“图纸范围内所有工程量、清单”，于2013年6月5日签订的《建设工程施工合同》（二期）约定的工程内容为“三栋楼及食堂的土建、安装、装饰装修（详见合同附件1图纸和清单内容）”，工程承包范围为“图纸范围内所有工程量、清单”。因此，应当依据图纸确定上述合同所约定的工程量。上海东康公司关于应当按照《中标通知书》确定案涉《建设工程施工合同》的工程量的再审申请理由不能成立。由于案涉司法鉴定意见第四项571万多元工程款所涉工程量包含在案涉《建设工程施工合同》所约定的工程量范围内，而案涉《建设工程施工合同》关于合同价款的约定是总价包干，故二审判决未在合同约定的固定总价之外再将上述“原标内工程量调整”所涉571万多元工程款认定为应付工程款，并无不当。（二）关于案涉《建设工程施工合同》条款的解释问题。《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。案涉建设工程施工合同系双方参照《建设工程施工合同（示范文本）》经过自愿协商一致达成的协议，并非首矿大昌公司预先拟定，故上海东康公司关于应当按照有利于上海东康公司的原则解释合同条款的再审申请理由不能成立。（三）关于案涉《建设工程施工合同》能否作为认定案涉工程价款依据的问题。首矿大昌公司和上海东康公司因职工公共租赁房工程所签的一系列《建设工程施工合同》及相关《补充协议》均系双方当事人真实意思表示，且不违反强制性法律规定，应为合法有效，对双方当事人均具有约束力，一二审法院将案涉《建设工程施工合同》作为认定案涉工程价款的依据，并无不当。综上，上海东康公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回上海东康建筑工程有限公司的再审申请。

审判长　　谢勇

审判员　　杜军

审判员　　朱燕

二〇一九年六月二十八日

法官助理郭培培

书记员张静思