哈尔滨绝缘材料厂、哈尔滨市第三建筑工程公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申2300号

再审申请人（一审被告、一审反诉原告、二审上诉人）：哈尔滨绝缘材料厂，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区乐园街178号。

法定代表人：张红胜，该厂厂长。

委托诉讼代理人：韦良月，黑龙江焦点律师事务所律师。

委托诉讼代理人：马向辉，黑龙江焦点律师事务所实习律师。

被申请人（一审原告、一审反诉被告、二审被上诉人）：哈尔滨市第三建筑工程公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区安道街59号。

法定代表人：刘志刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李连峰，黑龙江东禹律师事务所律师。

再审申请人哈尔滨绝缘材料厂（以下简称绝缘厂）因与被申请人哈尔滨市第三建筑工程公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2018）黑民终368号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

绝缘厂申请再审称：一、原审判决依据黑龙江华圣工程造价咨询有限公司（以下简称华圣公司）司法鉴定意见书（哈中法委鉴字[2015]第440号，以下简称《鉴定意见》）作出判决，鉴定结论明显依据不足，原审判决比实际工程款多出3814169.57元，应予扣除。（一）《鉴定意见》针对计取安全文明施工费部分依据错误，不应计取，应扣除1521305.89元。《关于安全文明施工费计取有关事项的通知》（黑建造价函[2016]4号）已经明确了自2016年1月1日起，新开工以及以前开工但未竣工的工程，工程造价管理机构不再出具《安全文明施工费标准核定表》，其安全文明施工费在结算时，按照工程造价管理部门规定的标准计算。案涉工程无该核定表，不应按全额计取该费用。（二）《鉴定意见》计取管理费18%、利润30%、人工费90元/人，违背合同约定，应按管理费16%、利润20%、人工费85元/人重新组价，经核算应扣减1003455.78元。双方签订的《建设工程施工合同》通用条款中约定了增加工程量超10%以上另行计算的标准，原审仍按原标准计算属错误，应按《黑建造价（2014）1号黑龙江省执行2013清单计价计量规范相关规定》按管理费16%、利润20%、人工费85元/人重新组价。（三）《鉴定意见》将509.032吨甲供钢材先以2011年5月至7月钢筋指导价计入工程总价款，后以绝缘厂实际购买价从工程总价款中扣除，使得三建公司无故获得错误计算方式产生的差价利益，理应返还，经计算差价为582093.67元，另外应返还的运费17163.67元亦应扣除。（四）《鉴定意见》将三建公司遗漏的25处未完工程按照已完成工程量进行鉴定属错误，经核算应予扣减340027.23元。（五）《鉴定意见》另有20处鉴定认定错误及工程量偏差问题，经核算应予扣减350123.32元。1.认定错误包括：B区3樘、一号楼踢脚线抹灰、二号楼混凝土地面、二号楼混凝土楼地面、二号楼散水坡、二号楼材料风险费率5%、机械风险费率3%；2.工程量偏差包括：一号楼防水、一号楼地下室外墙保温防水、一号楼内墙抹灰及钢丝网、地下停车场A区刮大白及点岑、承台工程量、二楼楼梯扶手、一楼混凝土工程量等。二、原审判决认定的利息以及起算时间错误。未竣工验收是因三建公司未报送竣工材料，导致未能结算。三、原审未支持绝缘厂的反诉请求属错误。绝缘厂支付工程款近3000万元，并且2014年工程已经竣工交付，这种情况下应该进行竣工结算，是由于三建公司的原因没有结算成功，也没有达到绝缘厂支付工程款的条件。工程量和设计变更方面完全可以由增加人工等方式解决，不是延长工期的理由。绝缘厂在原审中提供了《监理日志》，可以体现出2012年5月-10月封道期间，三建公司都在施工，三建公司延长工期的真正原因是由于施工失误。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项申请再审。

三建公司提交意见称：一、绝缘厂对《鉴定意见》所提的异议均在原审判决、《鉴定意见》以及华圣公司多次答复意见、补充鉴定说明中予以回应，异议并无依据。（一）安全文明施工费计取并无过错。1.该异议已在华圣公司答复意见及补充鉴定说明中予以回应。2.案涉工程在2014年3月17日交付，在2015年12月31日前，故计算无误。3.《安全文明施工费标准核定表》已由绝缘厂同意盖章后上报，并已在哈尔滨造价网上公布，三建公司对此已经请公证机关公证记录。（二）《鉴定意见》计取管理费18%、利润30%、人工费90元/人，符合法律及合同约定，并无错误。1.投标文件已经确定了计算标准，双方备案合同时并未修改，绝缘厂主张按“黑龙江建筑行业、内部、通常作法”并无依据。2.华圣公司鉴定具有法律依据。（三）所谓“甲供钢材”在2014年1月29日进场时，绝缘厂签字明确表示按“我的钢材网”当日钢筋价格在工程款中扣除，双方结算时按照施工当月的造价信息价格计算。原审扣减的价格已经高于“我的钢材网”当日钢筋价格，而且包含了运费。（四）绝缘厂提出的存在25处未完工程，并无依据。鉴定机构到现场勘察，并对此多次回应，绝缘厂并无证据证明其主张的存在25处未完工程。（五）绝缘厂提出的《鉴定意见》另有20处鉴定认定错误及工程量偏差问题。本案司法鉴定已经历时五年，经过多次听证、答辩，鉴定机构在对绝缘厂质证意见的答复意见及补充鉴定说明中，已经多次回复绝缘厂以上异议，绝缘厂该主张并无依据。二、原审认定的利息以及起算时间符合法律规定。工程未竣工验收的原因在于绝缘厂长期拖欠工程款、拒绝对账结算，强行抢占三建公司依法留置的楼盘。三建公司为案涉工程垫付了大量的工程款，原审判决利息考虑到了对方实际占用费用，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定。三、原审未支持绝缘厂的反诉请求正确。绝缘厂长期拖欠工程款，并且实际施工中存在工程量增加及设计变更、幸福路工程因修路通行不便等情况，对所谓的损失4900158.54元也没有证据支持。综上，绝缘厂的再审申请不能成立，请求法院依法予以驳回。

本院认为，本案绝缘厂申请再审的理由集中在对于《鉴定意见》的异议、利息的认定以及一审反诉损失的请求上，因此，本案的主要焦点问题为：1.原审依据华圣公司《鉴定意见》、补充鉴定说明、回复等确定的工程款数额是否不当；2.原审确定绝缘厂给付利息是否不当；3.原审未予支持绝缘厂主张的损失是否不当。

一、关于原审确定的工程款数额是否不当的问题

绝缘厂对于原审确定的工程款欠款数额的异议主要在于以下几个方面，即安全文明施工费，计取管理费、利润、人工费的标准，509.032吨甲供钢材的扣减标准，25处未完工程，20处鉴定认定错误及工程量偏差。就以上异议，本院具体审查评析如下：

（一）关于安全文明施工费。绝缘厂主张根据《关于安全文明施工费计取有关事项的通知》（黑建造价函[2016]4号）的规定，自2016年1月1日起，对于新开工以及以前开工但未竣工的工程，工程造价管理机构不再出具《安全文明施工费标准核定表》，其安全文明施工费在结算时，按照工程造价管理部门规定的标准计算。但是，绝缘厂该主张前提为“自2016年1月1日起，对于新开工以及以前开工但未竣工的工程”，而本案中，原审已经认定案涉工程已在2014年3月17日交付，时间在2016年1月1日前。三建公司委托公证已证明本案所涉安全文明施工费，已经在哈尔滨造价网予以公示，并非如绝缘厂所述未予审定。因此，原审认定的评估鉴定机构华圣公司《鉴定意见》作出的费用数额，有所依据，绝缘厂该项再审申请理由不能成立。

（二）关于重新组价部分计取管理费、利润、人工费的标准。绝缘厂主张双方对于超出工程量部分，重新组价另有约定，鉴定机构以最高标准收取属于不当，应按“行业内部标准”，即《黑龙江省执行2013清单计价计量规范相关规定》〔黑建造价（2014）1号〕中的标准，以管理费16%、利润20%、人工费85元每人每天计取。双方《建设工程施工合同》约定了“工程量偏差按通用条款本款的规定进行调整”，通用条款约定了“对于任一分部分项工程的清单项目，如果因本条规定工程量的偏差和第56条规定工程变更等原因导致最终完成的工程量与工程量清单中开列的工程量相差10%，则超过10%幅度以外的，其增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价，除专用条款另有约定外，由承包人按第64.2款规定在递交竣工结算文件时向发包人提出调整后的清单项目综合单价”。第64.2款约定了“承包人应在提交竣工报告的同时向造价工程师递交由承包人签署的竣工结算报告，并附上完整的结算资料，同时抄送发包人和监理工程师各一份。在未取得延期的情况下，承包人未按本款规定的时间递交竣工结算报告的，造价工程师可根据自己掌握的情况编制竣工结算文件，在报经发包人批准后作为竣工结算和支付的依据，承包人应予认可”。因此，双方对于超出原定工程量部分，并未明确约定重新组价的具体标准。绝缘厂主张存在“行业内部标准”，但未能提交证据证明本案双方对超出部分即约定了较低的计取标准。在双方合同明确约定了单价的情况下，鉴定机构按该标准计算得出该部分工程款，原审法院并对此予以认定，并无不当，绝缘厂该再审申请理由不能成立。

（三）关于509.032吨甲供钢材的扣减标准。绝缘厂主张，《鉴定意见》计入工程款的该部分钢材按2011年5月-7月指导价格计算，扣除时按远低于该指导价格的“我的钢材网”价格计算，属于错误。但是，该部分钢材是在绝缘厂长期拖欠工程款情况下，三建公司被迫接收以解决资金及原料供应困难，双方并以《技术联系（通知）单》的形式，对计入工程款、扣减价款的计算标准作出约定，明确了以“我的钢材网”价格计算扣减价款，所产生差价属于绝缘厂认可的法律后果。因此，鉴定机构以略高于“我的钢材网”价格计算扣减部分价款，已考虑到双方的约定，并作出对绝缘厂较为有利的减让，该部分鉴定结论并无不当，绝缘厂该再审申请理由不能成立。

（四）关于绝缘厂主张的三建公司存在25处未完工程。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”绝缘厂主张存在的25处未完工程系绝缘厂另行组织他人施工。但是，绝缘厂用以证明另行施工的证据仅为设计图纸，并未提供全部合同、价款支付凭证等证明实际施工的必备证据。在绝缘厂自行组织业主入户后，未及时主张及固定证据，即绝缘厂在建设工程未经竣工验收擅自使用后，又提出部分工程质量不符合约定，在其无有效证据的情况下，其应承担举证不能及擅自使用工程的不利后果，绝缘厂该再审申请理由不能成立。

（五）关于绝缘厂主张的20处鉴定认定错误及工程量偏差。本案《鉴定意见》作出之前，一审法院对双方提供的鉴定依据进行了充分的质证，鉴定机构依据经过质证的鉴定材料结合现场勘验情况作出了《鉴定意见》。《鉴定意见》作出后绝缘厂提出了多项异议，鉴定机构分别于2017年4月21日、2017年9月11日、2017年10月12日、2017年12月2日先后四次对其异议进行了充分的说明和回复。一审中，鉴定机构派员出庭接受质询，对绝缘厂该部分异议也进行了充分的答复。绝缘厂未在一审法院对鉴定材料组织质证的过程中，对工程量的鉴定依据充分举证，亦未在一审法院组织现场勘验的过程中，对其主张的工程量偏差等问题及时提出异议，而在鉴定意见作出后，几次诉讼程序中反复提出异议。本案历时多年，在再审中绝缘厂又以鉴定机构已经答复的内容，或原审后逾期主张、提供证据的内容作为申请再审理由，明显不符合法律规定，对其该项再审申请理由，本院不予支持。

二、关于原审确定绝缘厂给付利息是否不当的问题

绝缘厂主张原审判决认定的利息以及起算时间错误，未竣工验收是因三建公司未报送竣工材料，导致未能结算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原审已经查明并认定，本案中，绝缘厂长期拖欠三建公司工程款，属于违约方，因此，原审以绝缘厂实际取得工程时间作为利息起算时间，符合前述法律规定的计息起始时间；其利息计算标准以中国人民银行同期同类贷款利率为准，考虑到了资金占用的法律后果，亦符合双方权利义务对等原则，并无不当，绝缘厂该再审申请理由不能成立。

三、关于绝缘厂原审反诉主张的损失问题

如前所述，本案中，绝缘厂未能按照其承诺拨付预付款，长期拖欠三建公司工程款，属于违约方，并且绝缘厂在实际施工中存在工程量增加及设计变更、幸福路工程因修路通行不便等实际情况，导致工期延长，因此绝缘厂反诉主张由三建公司承担逾期交工责任缺乏事实依据。原审认定绝缘厂主张损失4900158.54元证据不足，以及实际发生的包烧费254145.38元，系工程未经验收进户造成包烧费负担，应由绝缘厂自行承担，并无不当。

综上，哈尔滨绝缘材料厂的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回哈尔滨绝缘材料厂的再审申请。

审判长　　余晓汉

审判员　　张代恩

审判员　　季伟明

二〇一九年九月十七日

法官助理赵博

书记员张丹