河南省澳嘉置业有限公司、中城建第十工程局集团有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申2338号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）:河南省澳嘉置业有限公司,住所地河南省漯河市源汇区**国道与南环路交汇处。

法定代表人：靳占国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：安建业，河南永力律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）:中城建第十工程局集团有限公司,,住所地河南省郑州市郑东新区郑开大道**号

法定代表人：王精学，该公司董事长。

一审被告、二审被上诉人：靳会永，男，1972年3月15日出生，汉族，住河南省漯河市源汇区。

再审申请人河南省澳嘉置业有限公司（以下简称澳嘉公司）因与被申请人中城建第十工程局集团有限公司（以下简称中城建第十局），一审被告、二审被上诉人靳会永建设工程合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2018）豫民终1402号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

澳嘉公司申请再审称本案应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项进行再审。事实与理由：一、本案二审判决认定双方签订的《建设工程施工合同》有效，是错误的。《建设工程施工合同》签订时涉案项目无规划许可证、施工许可证，未进行招、投标，该合同签订后中城建第十局违法分包，《建设工程施工合同》应为无效。二、本案二审判决认定双方协议解除《建设工程施工合同》，是错误的。施工中中城建第十局存在违约行为，澳嘉公司书面通知中城建第十局解除合同，中城建第十局于2016年4月30日离场，这并非双方协议解除合同，而是中城建第十局违约造成的。若按照原审法院确定《建设工程施工合同》有效，中城建第十局应当承担相应的违约责任，按照合同专用条款第六条合同价款与支付中第47项之⑧的约定，澳嘉公司支付给中城建第十局的结算工程价款应为工程款15706966.7元的50%，即7853483.35元。三、本案二审判决判令澳嘉公司向中城建第十局支付工程款及600万元履约保证金的利息没有事实及法律依据。本案中因中城建第十局的违约行为导致合同提前解除，经司法鉴定其施工工程不合格，且合同解除时未到付款节点，起诉前中城建第十局未要求对施工工程量及价款进行决算，工程数额未确定，付款期限亦未确定，也未约定返还保证金的具体时间，故澳嘉公司不应向中城建第十局支付利息。四、本案二审判决认定澳嘉公司向中城建第十局支付临建设施费用564374.3元，是错误的。河南远大建设工程管理有限公司作出的豫远鉴（2018）鉴字第006号鉴定意见书（以下简称鉴定意见书）鉴定工程造价时已将该应支付的临建设施费按安全文明施工措施费78741.73元计入工程款，上述临建设施费用564374.3元不应再行计算。五、中城建第十局给澳嘉公司造成损失应予赔偿。本案一审法院未受理澳嘉公司的反诉请求，澳嘉公司另行起诉中城建第十局，由于中城建第十局施工中的不规范行为造成施工工程质量不合格，给澳嘉公司造成损失两千多万应予赔偿。

本院经审查认为,《建设工程施工合同》约定澳嘉公司作为发包方应当办理施工许可证及其他施工所需证件等审批手续，但其未办理规划许可证和施工许可证，也未证明未办理上述两证是中城建第十局的原因，后澳嘉公司又以未取得规划许可证、施工许可证主张合同无效，难以成立。澳嘉公司也未提供证据证明案涉工程属于必须招、投标的项目，中城建第十局是否违法分包不当然影响其与澳嘉公司签订的《建设工程施工合同》的效力，所以，澳嘉公司主张《建设工程施工合同》无效，难以成立。即便中城建第十局存在违约行为，因澳嘉公司未办理规划许可证和施工许可证，也会对合同的履行造成影响，所以二审判决未认定本案系单方违约造成合同解除，而是认定《建设工程施工合同》是经双方协议而解除，并无不当。澳嘉公司提交的四份书面复工通知中，三份没有签收信息，另外一份不能表明停工时长，因此其主张的中城建第十局无故停工超过一个月而造成违约，事实基础不足。澳嘉公司主张的中城建第十局拖欠供货商材料款和劳务费、施工质量不合格并非澳嘉公司按50%结算价支付工程款的违约情形，故澳嘉公司要求按照50%结算价支付工程款的主张难以成立。《建设工程施工合同》第三部分专用条款第十条违约、索赔和争议中第35项对发包人逾期支付工程款、第47项之④对不按期退还履约保证金，均约定按照月息1.5%计算违约金。以上约定是由合同双方协商的结果，二审判决参照该约定并从起诉之日起计算工程款及履约保证金的利息并无不妥。而且，中城建第十局是否主动要求澳嘉公司支付价款和退还保证金并不影响澳嘉公司履行支付价款和退还履约保证金的义务。鉴定意见书中明确说明临建设施投入费用较大，把已计入的临建设施1128748.49元作为有争议项单列。现澳嘉公司主张临建设施费用已完全涵盖在无争议的文明施工费78741.73元中，事实依据不足。在本案一审中中城建第十局提交临建设施费130余万元的证据与鉴定意见书中的临建设施费1128748.49元较为接近，比较符合实际情况。临建设施搭建后可供澳嘉公司继续使用，故二审判决酌定澳嘉公司承担该部分的50%亦无不妥。澳嘉公司主张中城建第十局应赔偿对其造成的损失，因其已另行起诉，故本院不再审查。

综上，澳嘉公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回河南省澳嘉置业有限公司的再审申请。

审判长　　杜军

审判员　　朱燕

审判员　　谢勇

二〇一九年五月三十日

                                                      法官助理丁燕鹏

                                                        书记员陈博