ꛛ川玖玖爱食品有限公司、上海东方娱乐传媒集团有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法定代表人：袁雷，该公司执行董事。

再审申请人四川玖玖爱食品有限公司(以下简称玖玖爱公司）因与被申请人上海剧星传媒股份有限公司（以下简称剧星公司）、一审第三人上海东方娱乐传媒集团有限公司（以下简称传媒公司）合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2018）川民终281号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

玖玖爱公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，应予再审。具体理由为：1.二审判决关于双方当事人在实际履行的过程中变更合同约定履行方式的认定错误。《上海剧星传媒股份有限公司2016年度广告整合营销投播合同书》第三条第（二）项广告投放方式约定，广告投播单是合同履行的必要方式，与合同具有同等法律效力。第四条第4款付款方式约定“从第三期起，每期《加油！美少女》播出前15个工作日，乙方应当向甲方书面通报播出计划，甲乙双方签字盖章后广告订单生效。乙方向甲方开具增值税发票，甲方收到增值税发票后，应于当期《加油！美少女》播出前7个工作日支付当期《加油！美少女》广告费用”。剧星公司在没有广告投播单的情况下单方投放广告的行为不符合合同约定，目前支付剩余款项的付款条件尚未成就，剧星公司无权要求玖玖爱公司付款。2.二审判决关于《上海剧星传媒股份有限公司2016年度广告整合营销投播合同书》未终止履行的认定错误。《上海剧星传媒股份有限公司2016年度广告整合营销投播合同书》第三条第9款约定“广告播出的最终效果没达到甲方预期，除甲方可即时变更播出计划、停播广告或终止本合同外，乙方给予甲方补偿”。该约定中的广告播出的最终效果应当是每期首播和重播相加的效果，而不是一审判决认定的12期节目播出完毕之后的效果。节目播出10期后达不到预期效果的情况下，玖玖爱公司有权根据合同约定要求单方终止合同，《上海剧星传媒股份有限公司2016年度广告整合营销投播合同书》应当自玖玖爱公司发出《四川玖玖爱食品有限公司关于停止冠名的函》之日起终止。玖玖爱公司的法定代表人参与第12期节目录制的行为并不产生继续履行投播合同的法律效果，参与第12期节目录制只是为了协商相关补偿事宜而不是继续履行合同。3.二审判决关于剧星公司承诺赔偿的行为没有玖玖爱公司的回应而不产生效力的认定属于适用法律错误。剧星公司于2016年8月19日发出《关于<加油！美少女>致四川玖玖爱食品有限公司补偿函》，承诺向玖玖爱公司补偿东方卫视2016年1000万地面频道硬广资源、4000万卫视频道硬广资源。该承诺属于单方法律行为，应当对剧星公司产生约束力。即便法院最终认定该行为是要约，玖玖爱公司在原审提出反诉行为亦应当视为承诺。

剧星公司等其他各方当事人均未提交书面意见。

本院经审查认为，玖玖爱公司的再审申请事由及理由不能成立。

首先，《上海剧星传媒股份有限公司2016年度广告整合营销投播合同书》虽然约定从第三期节目开始需要双方“签字盖章后广告订单生效”，但该约定只是对履行方式的具体化表现，目的是划分双方当事人的具体职责避免履行中可能产生的纠纷。剧星公司虽然没有按照该约定的模式履行合同义务，但是玖玖爱公司对此并没有提出明确的异议。2016年8月13日玖玖爱公司发出《四川玖玖爱食品有限公司关于停止冠名的函》之时，节目已经播放至第10期，在该函件中玖玖爱公司仍然没有表示不予认可剧星公司未按照合同约定流程播放节目。上述事实足以说明合同约定的履行合同的流程已经发生了变化，二审判决关于双方以实际行为改变合同履行方式、付款条件已经成就的认定并无不当。

其次，《上海剧星传媒股份有限公司2016年度广告整合营销投播合同书》赋予玖玖爱公司的变更播出计划、停播广告或终止合同权利的前置条件为：1.广告播出的最终效果没达到预期；2.变更播出计划、撤销广告投播，应不晚于广告播出前5个工作日以书面方式通知。关于广告播出的最终效果问题，一审判决将其理解为12期节目播出完毕之后的效果不当，二审判决已对此予以纠正，并将未达约定收视率部分的价款从应付价款中扣减了990.72万元。尽管广告播出的最终效果没有达到预期，但剧星公司终止合同仍应当提前5天完成书面通知义务。虽然合同中没有明确终止合同是否需要提前5天书面通知，但是比终止合同程度更轻的变更播出计划、停播广告行为尚需要提前5天书面通知，根据举重明轻的原则，终止合同的行为需要提前5天书面通知自不待言。根据已查明的事实，玖玖爱公司2016年8月16日发出《四川玖玖爱食品有限公司关于停止冠名的函》，距离第11期节目的播出时间不足5天,故剧星公司于2016年8月19日回复称，第十一期节目已录制无法停播，第十二期节目为收官之战不建议停播。玖玖爱公司收到回复后，非但没有对第十二期节目的播出提出异议，其法定代表人反而参加了第十二期节目的录制。因此，二审判决关于玖玖爱公司已经认可最后两期广告，其向剧星公司发出《四川玖玲爱食品有限公司关于停止冠名的函》不能构成合同解除的认定亦不缺乏证据证明。

最后，剧星公司于2016年8月19日向玖玖爱公司发出《关于<加油！美少女>致四川玖玖爱食品有限公司补偿函》，提出可按合同约定进行收视率的补偿，并提出了给予“东方卫视2016年1000万地面频道硬广资源、4000万卫视硬广资源”的补偿方案。玖玖爱公司一直未认可该补偿方案，也从未要求过剧星公司履行。其在一审提出的反诉请求为判令剧星公司因违约行为而赔偿经济损失5000万元，亦不能构成对剧星公司提出补偿方案的承诺，二审判决认定剧星公司发出该补偿函系要约行为，在适用法律方面并无不当。即便玖玖爱公司认为该补偿函是单方承诺应当对剧星公司产生拘束力，其法律后果也只是有权要求剧星公司履行承诺，而非阻却广告费的支付。

综上，玖玖爱公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审条件。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回四川玖玖爱食品有限公司的再审申请。

审判长　司　伟

审判员　马成波

审判员　叶　欢

二〇一九年五月三十日

法官助理余鑫

书记员隋艳红