许昌市第二建设（集团）有限公司、许昌卓越时代实业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申2440号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：许昌市第二建设（集团）有限公司，住所地：河**省许昌市吴庄巷**号。

法定代表人：宋聚才，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭涛，该公司副总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：许昌卓越时代实业有限公，住所地：河**省许昌市劳动路**号号。

法定代表人：吕兰枝，该公司董事长。

再审申请人许昌市第二建设（集团）有限公司（以下简称许昌二建公司）因与被申请人许昌卓越时代实业有限公司（以下简称卓越公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2017）豫民终896号、957号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

许昌二建公司申请再审称：（一）本案二审判决以涉案《扬子大厦已施工完成项目工程造价司法鉴定意见书》（以下简称司法鉴定意见书）作为确定涉案工程价款依据，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项规定。其一，涉案《建设工程施工合同》约定以固定合同价款结算工程款，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，不应进行工程造价鉴定，一审法院启动司法鉴定程序违法；其二，一审法院委托司法鉴定未考虑到本案固定价结算合同特点，直接按照据实结算进行委托鉴定，司法鉴定内容违法；其三，在许昌二建公司就司法鉴定意见书提出异议情形下，鉴定人员未出庭接受询问，该司法鉴定意见书依法不应当作为合法有效的证据使用。（二）本案二审判决认定工程量错误，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定。其一，卓越公司提交的《公证书》存在漏项工程没有统计，且该《公证书》并非法院委托，属于卓越公司单方委托，不具备合法性。其二，司法鉴定意见书并未将《公证书》中显示的工程项目全部统计计算，对平整土地项目、人工清挖土方、桩间土方开挖、散水、坡道、原土打夯等未计算工程造价。其三，二审判决认定许昌二建公司于2014年3月10日之后实际撤出了工程建设，依据不足，不恰当地否定了许昌二建公司2014年3月10日之后完成的工程项目。（三）二审判决认定经依法备案的中标合同无效，属于适用法律错误，违反《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定。其一，许昌二建公司与卓越公司于2012年12月27日签订的《建设工程施工合同》是经过备案的中标合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，应当以该合同作为结算工程款的依据。其二，二审判决以王保玉代许昌二建公司垫付测绘费、图纸审查费、晒图费为由认定许昌二建公司在投标之前就已经进入工地实际施工，并认定许昌二建公司与卓越公司存在串标行为，缺乏证据证明。综上，许昌二建公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项的规定向本院申请再审。

本院经审查认为，许昌二建公司再审申请理由不能成立，理由如下：

一、双方签订的两份《建设工程施工合同》因违反法律强制性规定而无效，许昌二建公司主张应以2012年12月27日签订的《建设工程施工合同》结算工程价款，依据不足。根据已查明的事实，许昌二建公司工作人员王保玉在2012年6月即开始以卓越公司的名义着手涉案项目工程的前期工作，并在卓越公司招标前就已经进入工地实际施工，表明双方在招投标之前即已定标，双方招投标属于明招暗定的串标行为，因此双方于2012年12月27日签订的《建设工程施工合同》属于无效合同。许昌二建公司与卓越公司2013年4月28日签订的《建设工程施工合同》属于应招投标但未招投标情况下签订，亦属无效合同。在双方当事人签订的多份建设工程施工合同均无效的情形下，应参照实际履行的合同作为结算建设工程价款的依据。许昌二建公司并未提供充分证据证明双方实际履行的是2012年12月27日签订的《建设工程施工合同》，因此二审判决对其提出的本案应当按照该份合同结算工程价款的主张不予支持并无不妥，许昌二建公司的相关再审申请理由不能成立。

二、涉案司法鉴定意见书可以作为认定工程造价的依据。涉案两份《建设工程施工合同》均属于固定价款合同，其固定价款确定的依据是工程全部完工，工程未完工则无法适用固定价款方式计算。本案中，许昌二建公司并未将涉案工程施工完毕，因此本案不具备按该两份《建设工程施工合同》规定的固定总价计算工程造价的条件。此种情形下，一审法院启动鉴定程序并不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，相应的工程价款按照据实结算进行鉴定，与实际完成工程量及对应的工程价款亦更为相符。涉案司法鉴定意见书系经法院委托有资质的鉴定机构作出，且经双方充分质证，可以作为认定涉案工程造价的证据使用。许昌二建公司主张鉴定人员未出庭接受询问，该司法鉴定意见书依法不应当作为合法有效的证据使用。经查，许昌二建公司在鉴定机构出具司法鉴定意见书初稿后，已就该初稿意见书提交书面意见，鉴定机构亦根据许昌二建公司的书面意见对工程造价进行了部分调整，此后许昌二建公司并未再就司法鉴定意见书具体内容提出意见，也未要求鉴定人员出庭接受询问，因此，许昌二建公司的相关申请理由不能成立。

（三）二审判决认定许昌二建公司已完工程量并无不当。许昌市天平公证处根据卓越公司的委托于2014年3月10日到涉案工地对工程现状拍摄录像并制作现场笔录材料，虽然该公证系卓越公司单方委托，但公证摄像过程有涉案工程监理公司许昌复兴建设工程监理公司在场见证，现场笔录亦有监理单位签字认可，二审判决以此作为认定许昌二建公司施工工程量的证据使用，并无不当。许昌二建公司主张在该时间节点后仍在工地上施工，但未提交充分证据予以证明，该主张难以成立。许昌二建公司主张卓越公司提交的《公证书》存在漏项工程，亦未提交证据加以证明，其相关申请理由难以成立。

综上，许昌二建公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项和第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回许昌市第二建设（集团）有限公司的再审申请。

审判长　　朱燕

审判员　　杜军

审判员　　谢勇

二〇一九年六月二十一日

                                     法官助理陈其庆

                                       书记员王悦