青海新千房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申2454号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：青海新千房地产开发有限责任公司。住所地：青海省西宁市城**建国大街**。

法定代表人：周明辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢玮，上海市建纬律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：中国建筑装饰集团有限公司。。住所地：北京市海淀区三里河路**

法定代表人：陶盛发，该公司董事长。

再审申请人青海新千房地产开发有限责任公司（以下简称新千公司）因与被申请人中国建筑装饰集团有限公司（以下简称中建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）最高法民终875号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

新千公司申请再审称：一、原审判决关于中建公司已完成全部工程及其减项工程施工准备的损失由新千公司承担的事实认定缺乏证据证明，并依据上述认定不予准许新千公司关于减项工程的鉴定申请。（一）中建公司未提交其确已进行减项工程施工准备的证据。施工过程中，新千公司向中建公司发出数份工程联系单明确取消部分施工项目，造价近1000万元，而中建公司并未提交相关证据证明其已对上述减项工程作出相应施工准备工作。就履约实际情况而言，其在施工初期也不可能做好全部装修工作的施工准备。（二）双方合同中通用条款29.1条虽约定“因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担”，但原审判决在中建公司未提交施工准备证据的情形下忽略了该条款的适用前提“工程变更设计”。（三）假使中建公司确因施工准备造成损失，其损失也不必然应由新千公司承担，且施工准备产生的部分材料损失不能等同于工程款。（四）减项工程项下的人工损失及工期应予扣除，原审法院对该事实视而不见，笼统认定中建公司施工准备造成的损失一概由新千公司承担，有违公平原则。二、原审判决对工程价款的结算方式认定不当，适用法律错误。（一）原审判决对案涉工程价款结算认定有违当事人签订合同时的真实意思表示，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第十六条第一款规定错误。由于双方合同中专用条款9.3约定工程结算方式为“合同总价款+变更签证+工程联系单”，所以履约过程中的变更签证和工程联系单均为结算依据，无论是增项还是减项部分，都应在工程结算时予以计算。（二）双方签订的《建设工程装修施工合同》属暂定价合同，不应适用《建设工程施工合同司法解释》第二十二条关于“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”的规定。

综上，新千公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审，请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回中建公司全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由中建公司承担。

中建公司未提交书面意见。

本院审查认为，根据案件事实及法律规定，新千公司的申请再审事由不能成立。

一、原审判决认定的基本事实具有证据支持

关于案涉工程减项项目问题。首先，中建公司移交了案涉工程后出具《工程验收移交单》，载明：“本区域地面于2016年5月5日通过了验收，质量符合甲方指定要求，现于2016年5月5日由中建公司移交给新千公司”。除中建公司与监理单位甘肃衡宇工程建设监理有限公司青海分公司在《工程验收移交单》上盖章确认外，新千公司亦注明“合同约定内完成全部项目”，并未提出减项工程问题。其次，新千公司发送的取消合同内相关项目的工程联系单未经中建公司及监理单位签字确认，均为单方制作提供的工程联系单，不应予以认可；而且上述工程联系单内容与其提供的未施工项目统计表内容不一且出入较大，存在前后矛盾情形。第三，根据双方合同中通用条款第29.1条“因变更导致工程价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延”的约定，新千公司虽向中建公司发送了关于取消合同内相关项目的工作联系单，但中建公司已为工程施工做了相应的准备工作（部分减项工作联系单显示有的减项项目不仅完成了准备工作，甚至已完成部分施工）。因此，即使新千公司主张中建公司未完成上述减项工程，但中建公司因施工准备工作而产生的相关损失理应由新千公司承担。据此，原审判决认定中建公司已依约完成合同约定内全部工程项目且未予准许新千公司就合同内减项进行鉴定的申请，并无不当。

二、原审判决关于案涉工程结算价款的认定，适用法律正确

关于工程总结算价款问题。首先，新千公司与中建公司于2015年9月1日签订的《建设工程装修施工合同》第五条合同价款约定，合同包干价2100万元。根据《建设工程施工合同司法解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”，故原审判决未对工程造价进行鉴定而依约认定案涉合同固定价为2100万元并无不当。其次，双方《建设工程装修施工合同》专用条款第9.2条约定，结算方式：合同总价款+变更签证+工程联系单。根据《建设工程施工合同司法解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”，故原审判决就合同外签证单和工程联系单所涉工程量及对应的价款予以调整结算并确定最终案涉工程价款亦无不当。据此，在案涉合同为固定价格且中建公司已完成合同固定价2100万元范围内的全部项目的前提下，原审判决未再对合同项下工程项目进行鉴定，而根据中建公司申请委托鉴定机构对合同外已经双方质证的签证单、工程联系单等资料进行鉴定并据此结算，有事实和法律依据。

综上，新千公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的应当再审的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回青海新千房地产开发有限责任公司的再审申请。

审判长　　张能宝

审判员　　王云飞

审判员　　何　波

二〇一九年九月二十七日

法官助理雷辉

书记员舒蕊