北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司、江西省路港工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

（2019）最高法民申2464号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司，住所地北京市丰台区分钟寺关家坑****。

法定代表人：曾广春，该公司董事长。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：江西省路港工程有限公司，住，住所地江西省南昌县莲塘镇开发路**/div>

法定代表人：彭木根，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王卿，江西华邦律师事务所律师。

委托诉讼代理人：熊刚，江西华邦律师事务所律师。

再审申请人北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司（以下简称欣荣公司）因与被申请人江西省路港工程有限公司（以下简称路港公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2017）赣民终567号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

欣荣公司申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项规定的情形，应予再审。请求：1.依法撤销江西省南昌市中级人民法院（2014）洪民一初字第43号民事判决和江西省高级人民法院（2017）赣民终字567号民事判决，对本案进行重新审理；2.对南昌龙头岗综合码头一期工程A标段项目（以下简称龙头岗A标项目）水工建筑部分重新鉴定；3.路港公司应给付欣荣公司工程款；4.路港公司承担本案各审诉讼费、鉴定费用等。事实和理由：一、路港公司将中标项目分包违法。2013年1月路港公司与欣荣公司签订了《江西省路港工程有限公司南昌龙头岗综合码头一期工程A合同段承包合同水工建筑分包合同》（以下简称《水工分包合同》）。根据建筑法规定，中标单位将所中标项目转包或者变相转包的、将中标项目的核心工程分包的均属违法。路港公司将所中标的南昌龙头港码头项目分割成若干部分进行分包即为变相转包。将龙头港码头工程的核心部分水工建筑部分分包给欣荣公司，违反建筑法，该合同违法。二、案涉工程鉴定不能真实反映欣荣公司完成的工程量。一审法院在提供给鉴定机构鉴定范围的时候，不提供我方任何资料给鉴定机构，只提供路港公司单方面资料进行鉴定，造成鉴定结果严重偏离实际，鉴定机构也发现差距过大，建议法院同时提交原被告双方和监理公司资料，一审法院拒不采纳。三、路港公司应给付工程款。根据欣荣公司记载，路港公司应给付欣荣公司工程款7600万元。

本院经审查认为，欣荣公司的申请再审理由不能成立，具体分析如下：

一、关于《水工分包合同》的效力问题

案涉工程是龙头岗A标项目的水工建筑专业工程，根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位……”《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第五条规定：“……本办法所称专业工程分包，是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑业企业完成的活动……”路港公司作为大型基础设施工程的总承包人，依法可以将其承包的龙头岗A标项目中的部分专业工程即案涉工程分包给有资质的建筑业企业。欣荣公司作为具有相应资质的建筑业企业与路港公司签订《水工分包合同》，约定由欣荣公司承包案涉工程，是双方真实意思表示，不存在违反法律、行政法规的强制性规定情形，该合同合法有效，欣荣公司的相关主张无事实和法律依据，不予支持。

二、关于案涉工程的司法鉴定意见所依据的鉴定材料的问题

根据《司法鉴定程序通则》第十二条规定“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。”本案一审法院作为司法鉴定的委托人，应当对鉴定材料的真实性、合法性负责。鉴定资料由当事人提交到法院，法院在质证后提交给鉴定机构，作为鉴定的依据。所有作为鉴定依据的资料都属于证据的范围，都需要通过质证程序，由法院决定采信的资料才能作为鉴定的依据。本案中，欣荣公司所主张提交给鉴定机构的“施工记录”为欣荣公司单方制作，无路港公司、监理单位或发包方的签证，亦无其他证据进行印证，路港公司对其真实性不予认可，一审法院对该证据不予认定，不作为鉴定材料提交鉴定，并无不当。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。现欣荣公司申请重新鉴定，但不能提供证据证明存在上述情形，应承担举证不能的后果，该项再审申请事由不成立。

三、关于案涉工程的工程款及欣荣公司还应返还数额的问题

欣荣公司对一审时鉴定机构所认定的工程量没有异议。关于案涉工程的造价，一审法院委托江西华赣工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定公司出具了华赣（2017）司建鉴字第006号《工程造价司法鉴定意见书》，确定工程实际造价为29207927.87元。二审中经路港公司对钢护筒的实际投入数量和砼的实际浇筑方量比图纸涉及所增加的费用进行核算，确认该部分工程款为2556650元。故路港公司应向欣荣公司支付工程款31764577.87元（29207927.87元+2556650元）。根据《水工分包合同》约定，欣荣公司应支付的检测费用300000元和相关税费658346.69元应在工程款金额中予以扣除。欣荣公司应得工程款金额为30806231.18元（31764577.87元－300000元－658346.69元）。因路港项目部在施工过程中支付给欣荣公司借款和代付款总计35127534元，两者相抵，欣荣公司还应返还路港公司4321302.82元。故二审对应付工程款及欣荣公司还应返还数额的认定并无不当。

至于诉讼费与鉴定费用的承担，一、二审认定并无不当，本院不予理涉。

综上所述，欣荣公司申请再审的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回北京欣荣水利工程机械施工股份有限公司的再审申请。

审判长　何　君

审判员　张爱珍

审判员　杨　春

二〇一九年五月三十日

法官助理钟丽丹

书记员于露