西藏中鹰房地产开发有限公司、西藏协同实业有限公司装饰装修合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申2619号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：西藏中鹰房地产开发有限公司。住所地：**藏自治区拉萨市柳梧新区宝马路。

法定代表人:曲尼贡布，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：胥侯建，该公司工作人员。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：西藏协同实业有限公。住所地：**藏自治区拉萨市达孜工业园区创业基地大楼**号号。

法定代表人:张小雷，该公司总经理。

再审申请人西藏中鹰房地产开发有限公司（以下简称中鹰公司）因与被申请人西藏协同实业有限公司（以下简称协同公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西藏自治区高级人民法院（2018）藏民终65号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

中鹰公司申请再审称，（一）《西藏中鹰黑森林酒店二装饰装修工程施工承包合同》（以下简称《施工承包合同》）约定案涉工程价款以实际建筑面积计算。二审判决认定工程价款所依据的“西藏中鹰黑森林酒店二装修工程结算单”（以下简称工程结算单）实际面积为4982.37平方米，与实际面积严重不符。首先，工程结算单没有加盖中鹰公司印章，骆坤不是中鹰公司法定代表人，无权代表中鹰公司结算。其次，中鹰公司新提交的《房屋面积预测报告》载明案涉工程实际面积为4215.24平方米，明显小于工程结算单载明的面积。（二）装修装饰工程属于建设工程。因协同公司不具备工程施工资质，《施工承包合同》应为无效，协同公司主张违约金应不予支持。中鹰公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项的规定申请再审。

协同公司提交意见称，中鹰公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。

本院认为，本案争议的主要问题,一是案涉工程价款应当如何确定；二是协同公司是否有权按照《施工承包合同》的约定主张违约金。

（一）关于案涉工程价款应当如何确定的问题。2017年11月23日，中鹰公司董事长骆坤、现场代表人罗汝兴作为建设单位代表与现场负责人江平、技术负责人黄飞形成工程结算单，确认实际建筑面积4982.37平方米，单价1350元／平方米，结算金额6726199.5元，已经完成工程结算。经查明，2017年3月27日，骆坤曾作为中鹰公司代理人收取协同公司工程保证金100万元，中鹰公司出具了加盖公司印章的收据。再结合骆坤系中鹰公司董事长且持股50%的事实，足以证实骆坤有权代表中鹰公司作出意思表示。中鹰公司主张骆坤构成无权代理不能成立。二审法院依据双方结算，同时考虑协同公司主动放弃部分结算款项的实际情况确定案涉工程价款并无不当。

中鹰公司再审申请提交《房屋面积预测报告》作为新的证据。经查，该报告系案外人西藏荣通工程测绘有限公司于2015年6月25日向拉萨市柳梧新区管理委员会作出。该报告作出时间远早于案涉工程施工时间，并非现场实测；且未经双方当事人共同确认，其不能用于案涉工程结算。故《房屋面积预测报告》不足以推翻二审判决，本院不予采信。

（二）关于协同公司是否有权按照《施工承包合同》的约定主张违约金的问题。首先，中鹰公司作为房地产开发企业明知协同公司没有装饰装修工程施工资质仍然将案涉工程交给协同公司施工，具有明显的过错。其次，协同公司已按照合同约定完成工程施工，中鹰公司并未提交证据证明工程存在质量问题。因此，协同公司有权依据双方共同签署的工程结算单向中鹰公司主张工程价款。中鹰公司未及时支付工程价款给协同公司造成损失，应当承担相应责任。中鹰公司在恶意拖欠工程价款的情况下，以合同无效为由主张不承担违约责任，有违诚实信用原则。二审法院判决支持协同公司提出的违约金主张并无明显不当。

综上，中鹰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回西藏中鹰房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　魏文超

审判员　　葛洪涛

审判员　　司　伟

二〇一九年六月十九日

法官助理叶阳

书记员朱小玲