辽宁万城建设集团有限公司、江苏中昶信建设集团有限公司（原江苏中信建设集团有限公司）建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法定代表人：江国荣，该公司总经理(被通缉)。

负责人：王爱东，代行法定代表人职务。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：盘锦鑫诚实业集团有限责任公司（原盘锦辽滨鑫诚开发建设有限责任公司）。住所地：辽宁省盘锦市辽**湾新区**号路**盘锦辽滨鑫诚开发建设有限责任公司办公楼。

法定代表人：孙长江，该公司董事长兼总经理。

再审申请人辽宁万城建设集团有限公司（以下简称万城公司）与被申请人江苏中昶信建设集团有限公司（以下简称中昶信公司）、江苏中信建设集团盘锦辽东湾建设工程有限公司（以下简称辽东湾公司）、盘锦鑫诚实业集团有限责任公司（以下简称鑫诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2018)最高法民终627号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

万城公司申请再审称：原判决符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，请求再审。理由如下：（一）二审未支持已付工程款利息错误。1、二审判决认定工程款利息在性质上属于法定孳息，但又以不应承担全部逾期付款违约责任为由认定不应支付已付款利息是不正确的。2、虽然2015年11月26日结算协议对已付款利息并未约定给付，但也未明确约定不给付，即万城公司并未放弃已付工程款利息。（二）原审未判决中昶信公司承担付款责任错误。2014年2月5日框架协议系鑫诚公司与中昶信公司签订，中昶信公司作为股东之一成立了辽东湾公司，涉案工程实际总包方为中昶信公司，中昶信公司应承担付款责任。（三）本案应依据2013年4月8日分包合同进行结算。二审判决以万城公司未按约提供等额发票为由，认定不应依据分包合同确定工程造价错误。1、2015年签订的两份结算协议约定，万城公司有权要求按照2013年4月8日分包合同执行。2、2015年两份结算协议无效。两份协议均约定如鑫诚公司首付款未按约支付，协议无效。两份协议签订于2015年11月26日，应于协议签订同时支付首付款，而鑫诚公司首付款实际支付时间为2015年12月1日，因此2015年的结算协议无效。3、未开具发票不能成为鑫诚公司拒付工程款的抗辩理由。鑫诚公司未按约支付首付款，2015年两份结算协议无效，应按照2013年分包合同执行，2013年分包合同的发包方是辽东湾公司，因此万城公司应给辽东湾公司开具发票，而不是给鑫诚公司开具发票。在鑫诚公司没有按照结算协议约定支付全部工程款之前，2015年结算协议效力待定，不能确定按哪个合同执行。2013年分包合同和2015年结算协议的发票主体不同，在无法确定开具发票主体的情况下，无法开具发票。二审中与鑫诚公司财务科长肖千山的录音可以证实无法开具发票且鑫诚公司无法入账不让万城公司开具发票。双方确认桩基础工程检测合格，根据2015年桩结算协议约定，只要检测合格，就应付款。支付工程款与开具发票是不同性质的义务，前者是合同义务，后者非合同的主要义务，不具有对等关系，一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。

被申请人中昶信公司、辽东湾公司、鑫诚公司均未提交书面意见。

本院认为，（一）关于原判决认定中昶信公司不承担付款责任是否错误

本院认为，鑫诚公司虽于2013年2月5日与中昶信公司签订《盘锦辽东湾新区清宁园、清正园、水韵澜庭工程施工总承包框架协议》，但该协议并未具体实施。万城公司系依据于2013年4月8日与辽东湾公司签订的《盘锦辽东湾区清正园北区桩基础工程分包合同》**《盘锦辽**湾区清正园**区场地山皮石铺设工程分包合同》进行涉案工程的实际施工人。中昶信公司与万城公司之间无合同关系，中昶信公司并非万城公司合同的权利义务相对人，万城公司虽主张中昶信公司系辽东湾公司股东之一，但并未提交充分证据证明两公司存在人格混同的情形，其以中昶信公司为涉案工程实际总包方为由要求中昶信公司支付涉案工程价款，缺乏事实和法律依据。原审未判决中昶信公司承担付款责任，并无不当。

（二）关于原判决未支持已付工程款逾期利息是否错误

一审诉讼中，万城公司与鑫诚公司自愿达成了《盘锦辽东湾新区清宁园二期、清上园、清怡园、清和园小区桩结算协议》、《盘锦辽东湾新区清宁园二期、清上园、清怡园、清和园小区产地山皮石工程结算协议》两份结算协议，鑫诚公司依据结算协议付款4000万元后，因万城公司未开具发票，鑫诚公司遂依据结算协议约定停止支付剩余工程款。虽然万城公司起诉时主张的6375万元已付工程款的逾期利息系法定孳息，万城公司亦未在结算协议中明确表示放弃，但鑫诚公司未支付结算协议约定的剩余工程款系因万城公司违反了该协议约定的开具发票义务，原判决在鑫诚公司承担了全部欠付工程款利息的基础上，基于公平原则，未支持万城公司要求支付已付工程款逾期利息的请求，尚属合理。

（三）关于原判决认定应以结算协议为依据进行结算是否错误

虽然结算协议约定如鑫诚公司未按约支付工程款，万城公司可按原分包合同执行，鑫诚公司首付款未按约支付协议无效，但该协议同时约定，万城公司申请付款时应负责开具正规等额的发票，否则鑫诚公司有权拒绝支付。原审未支持万城公司在未开具发票的情形下要求按照原分包合同执行的主张，并无不当。并且万城公司于2013年4月8日签订的两份分包合同施工范围为“盘锦辽东湾区清正园北区”，而其实际施工范围为“盘锦辽东湾新区清宁园二期、清上园、清怡园、清和园小区”，原审以双方一审诉讼中自愿达成的结算协议作为工程造价确定依据，亦更符合实际施工情况。万城公司虽认为其未开具发票系因发票主体不确定以及鑫诚公司无法入账等原因所致，但并未提交充分证据证明。案涉协议明确赋予了鑫诚公司在万城公司未开具发票的情形下有拒付工程款的权利，万城公司关于未开具发票不能成为鑫诚公司拒付工程款理由的主张，本院不予支持。

综上，万城公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回辽宁万城建设集团有限公司的再审申请。

审判长　　孙祥壮

审判员　　陈　佳

审判员　　郭忠红

二〇一九年七月十二日

法官助理刘园园

书记员魏靖宇