牟某、天津市宝地建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)最高法民申2650号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：牟某，男。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：天津市宝地建筑工程有限公司，住所地天津市宝坻区城东津围路**。

法定代表人：李传凯，该公司经理。

委托诉讼代理人：朱洪光，天津贤达律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：天津天钢联合特钢有限公司，，住所地天津市宁河县经济开发区五纬路

法定代表人：杨伟增，该公司董事长。

一审第三人：曹桂植，男。

一审第三人：天津置鼎建筑劳务服务有限公司，，住所地天津市河**宜清路**

法定代表人：余庆彬，该公司总经理。

再审申请人牟某因与被申请人天津市宝地建筑工程有限公司（以下简称宝地公司）、天津天钢联合特钢有限公司（以下简称天钢公司）及一审第三人曹桂植、天津置鼎建筑劳务服务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市高级人民法院（2018）津民终233号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

牟某申请再审称，（一）诉争合同关系存在于牟某和宝地公司之间，与曹桂植无关。1.二审判决认定宝地公司将工程承包给曹桂植的依据是宝地公司提交的其与曹桂植签订的工程协议，但对于曹桂植是否是工程的承包人没有进行实质审查。按照宝地公司和曹桂植的法庭陈述，曹桂植向牟某和章柏树支付的工程款大于从宝地公司收取工程款2655000元，不合常理。2.虽然牟某与宝地公司就诉争工程没有签订书面合同，但是，在牟某举证的五份“工程量确认单”上加盖了“天津市宝地建筑工程有限公司宁河项目部”的印章，宝地公司的现场负责人杨绍庆签字确认；在牟某举证的“宁河停工时间表”上，天钢公司现场负责人杨国瑞签字确认；李凤清签署的由宝地公司出具的“情况说明”，证明诉争工程的分包人是宝地公司。天钢公司提交的工程付款支付凭证中显示的领款人正是郑永利和李凤清，二审判决认定该证据不能证明郑永利和李凤清系宝地公司的工作人员不符合事实。此外，宝地公司施工期间向牟某支付工程款325万元、诉讼期间向牟某支付工程款659万元，其中由宝地公司直接背书759万元，可证明诉争工程是由宝地公司交予牟某施工。（二）一审对牟某的调查取证申请未予准许，存在错误。牟某按照一审法院指令，申请对宝地公司支付给牟某的工程款汇票进行调查，同时，申请调取天钢公司档案馆存档的诉争工程资料以证明宝地公司在施工期间以“天津市宝地建筑工程有限公司宁河项目部”名义签署工程文件，处置工程，一审未予调查，也未给予答复，导致认定事实错误。（三）宝地公司主张付给章柏树550万元无证据证明，诉争工程系牟某单独完成，与章柏树无关。无证据证明系曹桂植将诉争工程交给章柏树和牟某施工。（四）案涉鉴定意见不足以作为认定工程结算的依据。鉴定意见的结论为“倾向性认为”，实质是不确定结论，是一种推测，不能作为认定案件事实的证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，包括鉴定意见在内的“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定，审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有明确的鉴定结论。二审判决以倾向性鉴定结论作为认定工程款已解决的证据，适用法律错误。（五）牟某未收到宝地公司支付的6548000元工程款。二审判决在未依法查证属实牟某收到6548000元工程款的情况下，即认定诉争工程权利义务已最终解决缺乏依据。二审审判决以6548000元收条代替工程结算不符合通常工程结算行为。牟某诉请的工程款为16011124.71元，而宝地公司仅支付给牟某9840000元工程款，二者相差的数额为6171124.71元，认定结算终结有悖常理。（六）一审期间已通知牟某进行工程造价鉴定，鉴定程序未进行，却判决驳回诉请，二审也未予审查，缺乏公正性和严肃性。综上，牟某依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审，请求：1.依法撤销原判决；2.改判宝地公司、天钢公司连带向牟某支付工程欠款及停工损失16011124.71元，并自2013年1月1日起至欠款实际给付之日按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。3.一、二审诉讼费、鉴定费由宝地公司、天钢公司承担。

宝地公司提交意见称，（一）二审判决认定事实清楚，牟某的诉讼违背诚实信用原则。宝地公司从未将工程承包给牟某，牟某亦无证据证明与宝地公司存在建设工程合同关系。1.在牟某与曹桂植因工程款发生纠纷后，宝地公司积极协调，双方于2015年7月7日达成一致，由曹桂植给付牟某剩余工程款6548000元后，牟某撤回诉讼。但牟某在收到剩余工程款后，违背书面承诺，拒绝撤诉。2.宝地公司向一审法院提交了在天津市住房和城乡建设委员会备案登记的岗位人员信息表，郑永利、李凤清并非宝地公司工作人员。3.牟某对于自己诉讼请求所依据的事实负有举证证明责任。调查取证并非人民法院当然职责，在人民法院确定调查取证没有任何意义的情况下，牟某应自行承担不利后果。4.章柏树的款项系牟某提交的证据中显示，现其否认章柏树参与工程建设，自相矛盾。5.应当事人申请，人民法院指定具有鉴定资质的鉴定机构作出的鉴定意见，鉴定程序合法，鉴定结论客观公正，应当予以采信。6.关于工程结算。经宝地公司协调，并与牟某、曹桂植充分沟通，宝地公司起草了有关进行结算的法律文书，但牟某拒绝签字，因此，经过修改，最终形成本案关键证据《收条》。2015年7月7日，曹桂植将6590000元支票给付牟某，牟某收到支票后，在《收条》上签字确认。牟某后将6590000元-6548000元=42000元现金交还曹桂植，双方工程款纠纷事宜结清。（二）二审判决适用法律正确。

本院经审查认为，本案再审审查的重点是：（一）二审判决认定牟某施工的工程款项已经解决完毕，依据是否充分；（二）一审法院未依牟某申请调查取证，未对案涉工程造价进行鉴定是否错误。

关于二审判决认定牟某施工的工程款项已经解决完毕，依据是否充分的问题。该问题的关键在于一审法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对《收条》上“牟某”签名笔迹和指印所作的鉴定意见可否采信。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，牟某并未提供证据证明鉴定部门作出的鉴定结论存在上述需要重新鉴定的情形。二审判决采信该鉴定意见并无不当。该鉴定结论为，倾向认为检材2《收条》上的需检“牟某”签名是牟某所写。除了上述《收条》外，宝地公司还提交了牟某签订收条时的录音作为证据，对该证据的真实性，牟某并不否认。可见，二审判决并非单纯依据《收条》认定双方的工程款已经结算完毕。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。二审判决综合全部在案证据，综合认定牟某与宝地公司、天钢公司已就案涉工程剩余款项一次性解决这一事实的存在具有高度可能性，进而认定牟某施工的工程款项已经解决完毕，并无不当。牟某与宝地公司是否存在施工合同关系以及宝地公司是否给付章柏树工程款，与案件处理结果无关，不属于应当再审的情形。牟某虽主张未收到6548000元工程款，但并不否认已收到6590000元支票，其主张《收条》没有相对应的款项支付，依据不足。

关于一审法院未依牟某申请调查取证，未对案涉工程造价进行鉴定是否错误的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条规定，“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的；（二）涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；（三）当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据”，牟某申请调取的证据不符合上述规定情形，一审法院未予调取，并无不当。根据已认定的事实，牟某与宝地公司已就工程款数额及支付达成一致意见，案涉工程并无再行鉴定之必要，一审对工程造价未予鉴定，亦无不当。

综上，牟某的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回牟某的再审申请。

审判长　王　丹

审判员　吴晓芳

审判员　谢爱梅

二〇一九年六月二十七日

法官助理徐上

书记员乔禹博