青海亿民房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法定代表人：胡立俭，该公司董事长。

委托诉讼代理人：卢祎辰，青海齐光律师事务所律师。

再审申请人青海亿民房地产开发有限公司（以下简称亿民公司）因与被申请人中鼎国际工程有限责任公司（以下简称中鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2018)最高法民终407号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

亿民公司申请再审称，原审判决认定基本事实缺乏证据证明，且适用法律错误，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第四项、第六项的规定，申请再审。请求：撤销最高人民法院(2018)最高法民终407号民事判决、青海省高级人民法院（2015）青民一初字第42号民事判决，对本案进行再审并依法改判。理由如下：一、有新的证据，足以推翻原审判决。1.原审判决仅从招投标程序方面审查合同效力，对借用资质签订合同并未实质审查，认定案涉《建设工程施工合同》及《青海西宁华鑫水电调度中心改扩建项目一期工程施工总承包补充协议》（以下简称《补充协议》）有效存在错误，并导致本案审理在事实认定及适用法律方面严重错误。2.中鼎国际工程有限公司青海分公司（以下简称中鼎国际青海分公司）于2016年2月起诉北京世鼎板业有限公司定作合同纠纷案，2017年6月13日西宁市中级人民法院作出（2017）青01民终430号判决书，判决北京世鼎板业有限公司向中鼎国际青海分公司返还预付款50万元。而本案尚处于和解阶段并未正式开庭审理，中鼎公司故意向法院隐瞒该事实并向亿民公司主张50万元损失，最终被原审法院所支持，中鼎公司构成不当得利。原审判决依据中鼎公司与北京世鼎板业有限公司签订的《钢架轻型板供货及安装合同》及中鼎公司支付给北京世鼎板业有限公司50万元预付款的收据，将其支付的50万元作为损失直接判归亿民公司承担是错误的。二、原审判决认定事实的主要证据是伪造的。一审中鼎公司提交的补充证据材料中《工程停滞期间管理人员及施工人员工资表》共65页，《项目看守人员协议》《项目停工期间留守项目管理人员工资表》共34页均系董振富个人伪造。该证据被一审法院认定，并最终依据其记载的金额直接判决亿民公司承担人员窝工损失5668712元有误。一审时亿民公司对中鼎公司补充证据中《塔吊租赁合同》和《机械设备租赁合同》真实性同样提出质疑，并请求一审法院向合同相对方核实，但一审法院未予理会有误。三、原审判决认定事实的主要证据未经质证。本案原审判决主要依据的是《协议书》及《鉴定意见》，而《鉴定意见》的大部分内容均是照抄《协议书》的内容。且《鉴定意见》所采用的证据材料为中鼎公司单方提供，一审法院未组织质证即将鉴定材料移交鉴定机构，在这种情况下出具的《鉴定意见》毫无真实性、公平性可言，失去了作为审判应用的基础价值。四、原审判决适用法律确有错误。1.《协议书》应无效，至少应该认定为效力待定，故不能作为本案判决依据。2.本案亿民公司与中鼎公司签订《协议书》的目的只是为了在法院主持下达成调解协议，并以调解书的形式结案。原审法院均忽视了《协议书》签订的主要目的和诉讼阶段，把所有条款均照搬适用判决是错误的。3.原审法院依据《协议书》第十条“甲方同意就工程款应开发票总额70%的部分甲方向乙方补偿2%的税金”的约定，判决亿民公司向中鼎公司支付剩余工程款18722423.57元的税金补偿款262113.93元。依据《6.5协议书》第四条“如有客观原因导致法院依据本协议出具的调解书生效日期在2017年12月20日之后，甲方向乙方补偿应开发票总额7.53%的税金”的约定，判决亿民公司向中鼎公司支付应开发票总额34022423.57元税金补偿款2561888.49元，此判项完全错误。2016年3月23日财政部、国家税务总局发布《关于全面推开营业税改增值税试点的通知》即财税（2016）36号文附件2第一条第（七）项对建筑工程老项目的税率继续按照3%向税务机关进行纳税申报。若按照原审判决执行使中鼎公司获得额外利益2824002.42元不当得利，损害了亿民公司的合法权益。因此原审法院判决亿民公司向中鼎公司支付尚未发生的，实际也不可能发生的税金补偿款没有事实依据，更是适用法律错误。

被申请人中鼎公司答辩称，一、亿民公司无新证据，也不能达到足以推翻原判决的证明目的；二、案涉《协议书》《鉴定意见》《工程停滞期间管理人员及施工人员工资表》《项目看守人员协议》《项目停工期间留守项目管理人员工资表》等均是合法有效的证据，亿民公司的主张不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三项的再审事由；三、原审判决认定事实清楚适用法律并无不当。请求法院依法驳回亿民公司的再审申请。

再审审查过程中，亿民公司提交新证据：一、中鼎公司投标文件记载的施工人名单及社会保险缴纳情况；二、案涉项目实际管理及施工人员签发的工程联系单及其他文书；三、（2017）青01民终430号判决；四、《协议书》；五、《司法鉴定意见补正书》；六、财政部国家税务总局关于全面推开营业税改增值税试点的通知及附件2营业税改增值税试点有关事项的规定。

其中证据一、二、四、五均不属于新证据；证据六属于国家相关规定；证据三系亿民公司提交的2017年6月13日青海省西宁市中级人民法院作出的（2017）青01民终430号判决书，该判决判令解除北京世鼎板业有限公司与中鼎公司青海分公司签订的《钢架轻型板供货及安装合同》；并判令北京世鼎板业有限公司返还中鼎公司青海分公司预付款50万元。后2017年9月5日青海省高级人民法院以（2017）青民申258号民事裁定书驳回北京世鼎板业有限公司的再审申请。上述判决及裁定作出时，本案一审尚在进行中，青海省高级人民法院于2017年12月27日作出（2015）青民一初字第42号一审民事判决。

对一审、二审法院查明的其他事实，本院予以确认。

本院经审查认为，本案系建设工程施工合同纠纷。

一、关于案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力问题。案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反国家法律、法规禁止性的规定，故原审判决认定有效并无不当。基于亿民公司与中鼎公司在《协议书》中关于“亿民公司认可中鼎公司已完工程的质量”以及通过司法鉴定明确亿民公司拖欠中鼎公司具体工程款数额和经济损失具体数额的约定，原审法院判决支持中鼎公司请求按照合同约定支付工程价款主张并无不当。故亿民公司关于案涉项目施工管理人实际上是董振富以及董振富与中鼎公司之间系挂靠关系而案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》应认定为无效的主张，亿民公司关于原审判决仅从招投标程序方面审查合同效力，对借用资质签订合同并未实质审查，认定案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》为有效属认定事实、适用法律错误的再审请求，本院不予支持。

二、关于案涉《协议书》的效力问题及相关事实认定问题。1.为解决亿民公司拖欠工程款的问题，案涉双方当事人签订了《协议书》，明确约定仅就中鼎公司已完工程造价和经济损失进行鉴定，并以鉴定意见为依据，确定亿民公司欠付工程款数额、损失赔偿、补偿以及如何支付工程款和违约责任等问题。原审判决关于《协议书》实质上是双方对工程款如何结算的协议以及合法有效的认定，本院不持异议。亿民公司关于《协议书》应为无效或效力待定的再审主张，本院无法采信。2.结合鉴定机构出具的鉴定意见中关于“确认给中鼎公司造成的塔吊停滞期间的租赁费损失数额、脚手架停滞期间的租赁费损失数额、人工人员窝工造成的经济损失数额、看守工地人员工资、工地剩余材料的经济损失数额鉴定价格合计为5668712.06元”的结论，原审法院据此作出判决，本院不持异议。亿民公司再审关于“原审判决认定事实的主要证据是伪造的”的请求，本院不予支持。3.中鼎公司和亿民公司在诉讼过程中共同商议委托第三方司法鉴定机构作出的《鉴定意见书》和《补正书》亦不违反法律规定应为有效，原审判决以《鉴定意见书》和《补正书》应作为处理本案的裁判依据，并无不当。亿民公司再审关于“原审判决认定事实的主要证据未经质证”的请求，本院亦不予支持。4.原审判决依据《协议书》第十条关于“甲方同意就工程款应开发票总额70%的部分甲方向乙方补偿2%的税金”的约定，认定亿民公司应当向中鼎公司支付剩余工程款18722423.57元的税金补偿款262113.93元；根据《协议书》第四条关于“如有客观原因导致法院依据本协议出具的调解书生效日期在2017年12月20日之后，甲方向乙方补偿应开发票总额7.53%的税金”的约定，以亿民公司拒绝调解的缘故导致判决生效日期必然在2017年12月20日之后，故判决亿民公司还应向中鼎公司支付应开发票总额34022423.57元的税金补偿款2561888.49元，本院不持异议。故亿民公司关于本案未适用财政部、国家税务总局发布《关于全面推开营业税改增值税试点的通知》即财税（2016）36号文的规定按照3%向税务机关进行纳税申报有误的再审主张，本院不予采信。

三、关于新证据问题。关于亿民公司提交的2017年6月13日青海省西宁市中级人民法院作出的（2017）青01民终430号判决书是否足以推翻原判决的问题。从亿民公司提交的青海省西宁市中级人民法院于2017年6月13日作出的（2017）青01民终430号判决书与本案主要讼争事实的关联性上进行考量，一方面该判决所认定的事实尚不足以动摇原生效判决，不属于能启动再审程序的证据；另一方面该判决与本案诉讼具有可分性，可以另行处理，故本案不宜冲破原审裁判的既判力而启动再审程序。

综上，亿民公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第四项、第六项规定的应当再审的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回青海亿民房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　何　波

审判员　王云飞

审判员　张能宝

二〇一九年七月五日

书记员　赵鹿航