马占英建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申2732号

再审申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：马占英，男，回族，1972年10月15日出生，住宁夏回族自治区中宁县喊叫水乡马家塘村**号。

委托代理人：马长林，宁夏合天律师事务所律师。

委托代理人：马辉，宁夏合天律师事务所律师。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：重庆隆天建设（集团）有限公司。。住所地：重庆市北部新区人和镇汉渝路

法定代表人：张珂铭，该公司董事长。

委托代理人：李忠东，该公司副总经理。

委托代理人：赵建祥，该公司法务。

被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区丽景南街颐园小区**－**号营业房。

代表人：强军民，该公司总经理。

委托代理人：李忠东，重庆隆天建设（集团）有限公司副总经理。

委托代理人：赵建祥，重庆隆天建设（集团）有限公司法务。

再审申请人马占英因与被申请人重庆隆天建设（集团）有限公司（以下简称重庆隆天公司）、重庆隆天建设（集团）有限公司宁夏分公司（以下简称重庆隆天宁夏分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2018）宁民终155号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

马占英申请再审称：原判决认定马占英向重庆隆天宁夏分公司支付管理费1639167.8元、支付税款2428557元，适用法律错误。具体理由如下：（一）原判决仅依据案涉承包协议中对管理费的约定认定马占英向重庆隆天宁夏分公司支付管理费，适用法律错误，有违公平原则。案涉承包协议属于无效合同，管理费属违法所得，不能认定为工程款结算范围，不应在支付工程款时予以扣减。是否应当支付管理费应当以分包方在工程施工中是否提供过人员、技术、管理等实际服务作为认定标准。原判决对是否提供服务未作出清晰认定，实际上重庆隆天宁夏分公司在施工中未提供过任何服务，在原审审理中也未提交有效证据证明其实际提供过服务，其无权收取管理费。即使实际提供了相关管理服务，因双方对协议的无效均有过错，亦应结合双方过错确定管理费的支付比例。（二）原判决仅依据协议约定的税款类型及比例认定由马占英支付税款，适用法律错误。依据2013年3月21日住房和城乡建设部、财政部关于印发的《建筑安装工程费用组成》的通知的规定，税款范围仅包含营业税，并不包含个人所得税、企业所得税。同时重庆隆天宁夏分公司并非税收征缴机关，无权征收税款。原审中重庆隆天宁夏分公司并未提交与案涉工程直接关联并且有效的证据证实其已经实际缴纳了税款。原审在没有查证重庆隆天宁夏分公司是否实际缴纳税款的情况下，仅依据协议约定及重庆隆天宁夏分公司提交的营业税发票认定马占英承担税款，没有事实依据。综上，马占英请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定再审本案。

重庆隆天公司、重庆隆天宁夏分公司提交意见称：（一）建设工程中的税款、管理费、施工利润均已在工程价款中包含，马占英作为施工人应当依法纳税，我方实际实施了管理行为，有权收取管理费。双方在协议中明确约定了管理费及税款的承担比例，施工合同虽然无效，但双方约定的结算条款仍应遵守。马占英申请再审认为不应当收取管理费、税款缺乏事实依据和法律依据，也违反了当事人意思自治的原则和契约精神。（二）我方对案涉工程实施了具体的施工管理，具体包括对施工进度、隐蔽工程、现场监督进行全面负责；对工程质量进行管控，与施工建立对接，对工程质量承担全部义务；在各个施工环节派出工程技术人员、后勤保障人员；缴纳各项规费、预支各项工程施工费用，确保施工生产安全等。对于马占英施工范围内未完工程及维修，全由我方独立完成，增加了巨额的施工成本。(2019)最高法民申724号民事裁定中已经对案涉管理费进行了认定，现马占英对案涉管理费仍提起再审，属于重复诉讼。（三）马占英再审申请中提出的个人所得税、企业所得税不包含在建筑安装工程费用中，明显是对税务法律法规的曲解。我方在原审中已经提交了已代扣代缴且由马占英签字确认的案涉工程的营业税、个人所得税、企业所得税合计13090575.16元的纳税凭证。综上，马占英的再审申请不能成立，请依法驳回。

本院经审查认为：

本案系再审审查案件，应当依据再审申请人的申请再审事由以及《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定进行审查。

重庆隆天宁夏分公司将案涉工程分包给没有资质的个人马占英，其与马占英签订的《工程项目施工责任协议书》（以下简称协议书）因违反《中华人民共和国建筑法》的相关规定而无效。本案再审审查的焦点问题是原判决对于管理费、税款的认定及将此两项费用从工程价款中扣除适用法律是否有误。

（一）对于管理费的认定问题。

首先，协议书第七条“甲方的权利义务”中约定了重庆隆天宁夏分公司为马占英提供服务，对工程的施工等情况进行检查、监督和指导，根据工程需要重庆隆天宁夏分公司为马占英配备工程技术管理人员等。与此相对应，本案再审审查询问中，马占英认可重庆隆天公司定期检查工程进度，并称其对外是以重庆隆天公司名义进行施工，案涉项目在上报相关材料时也是以重庆隆天公司的工作人员作为项目经理进行上报的。因此马占英再审申请称重庆隆天公司并未参与工程管理，与事实不符，重庆隆天公司在案涉工程施工中参与了管理，实施了管理行为。协议确认无效后，马占英对于重庆隆天公司的实际管理行为应当支付对价。

其次，马占英再审申请时承认协议无效是双方过错所致。任何人不得从自己的过错中获利，马占英亦不能从其违法行为中获得利益。如果认定管理费不应从工程款中扣除，不仅导致马占英对其过错不承担任何责任反而获得比订立协议可预见的更高的工程款，与《中华人民共和国建筑法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定的立法目的不相符，还会以此鼓励违法行为，扰乱建筑业市场秩序。对于马占英再审申请所称的管理费属于违法所得的问题，违法所得应当由有权机关没收，与本案中马占英是否承担此项费用属于不同的法律关系。协议书因违反法律规定而无效，并不影响协议中对相关费用比例的约定是双方的真实意思表示，因此对于马占英应当缴纳的管理费可参照协议书的约定认定。

再次，协议书第三条3.1.1约定“乙方（马占英）按承担工程项目结算总额的3.8%向甲方（重庆隆天宁夏分公司）缴纳管理费”，该条3.1.2约定“乙方（马占英）需承担工程项目总额1%的招投标相关费用”。协议书中将管理费和招投标相关费用进行了分别约定。而原判决扣除工程总价款的3.8%即1639167.8元，不仅包含了管理费而且包含了招投标相关费用，此认定结果并无不当。

（二）关于税款的认定问题。重庆隆天宁夏分公司虽无权征收税款，但法律并不禁止税款的代扣代缴。协议书第三条3.1.1约定，重庆隆天宁夏分公司需按个人所得税1%，企业所得税1%，营业税按国家规定向公司缴纳；第七条7.4约定，重庆隆天宁夏分公司在扣除税款以及其他费用后，将工程款给付马占英。上述约定不违反法律规定，马占英申请再审称工程总价款中不应扣除合同约定的税款，不符合上述约定，有悖民法诚实信用原则。重庆隆天宁夏分公司在本案二审中提供了缴纳个人所得税的凭证84份、缴纳企业所得税的凭证52份、缴纳营业税的凭证71份，证明其实际向税务机关缴纳了相关税款。故原判决按照上述协议书的约定将税款2428557元从工程总价款中扣除，并无不当。

综上，马占英的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下:

驳回马占英的再审申请。

审判长　　陈纪忠

审判员　　王东敏

审判员　　丁广宇

二〇一九年六月二十六日

法官助理赵静

书记员田思璐