上海宝济建筑工程有限公司、贺州市嘉亿房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申2742号

再审申请人（一审原告、一审反诉被告、二审上诉人）：上海宝济建筑工程有限公司,住所地上海市崇明工业园区秀山路68号。

法定代表人：徐雪文，该公司董事长。

委托诉讼代理人：苏麟，北京颐合中鸿（南宁）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、一审反诉原告、二审上诉人）：贺州市嘉亿房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区贺州市星光路19号。

法定代表人：张世和，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：徐绍安，广东天高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周锦丽，广东天高律师事务所律师。

再审申请人上海宝济建筑工程有限公司（以下简称宝济公司）因与被申请人贺州市嘉亿房地产开发有限公司（以下简称嘉亿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区高级人民法院（2018）桂民终176号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

宝济公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项申请再审称：（一）原审判决认定《收据》系宝济公司与嘉亿公司对账的结果，并据此认定宝济公司于2015年8月3日已收到工程款18521440元，属于认定事实及适用法律错误。1.嘉亿公司在一审中已自认《收据》系其单方作出，其上列载的18521440元工程款系根据《借支单》及其他凭证金额累计得来，并非双方公司财务人员对账的结果。2.双方财务人员记录的往来账目可以证实有450万元的《借支单》并未实际履行。3.单努文在《收据》上签名的行为不能代表宝济公司，该《收据》至今未得到宝济公司的确认，其记载的内容与事实不符，不能作为定案依据。（二）原审判决对没有支付凭证的《借支单》予以采信没有事实和法律依据。1.嘉亿公司向法庭提交的《借支单》中有3份没有实际履行，即2013年9月30日金额为100万元的《借支单》、2013年11月30日金额为300万元的《借支单》、2014年1月29日金额为50万元的《借支单》，金额共计450万元。这3份《借支单》系重复出具。其原因是，嘉亿公司先要求单努文签一张《借支单》，后因实际支付的金额与《借支单》的金额不一致，又要求单努文补签另外一张，因此同一天出具的《借支单》有一张和转账凭证相吻合，另一张没有转账凭证。2.原审法院以没有其他支付凭证印证的《借支单》作为付款依据不当。宝济公司从未以现金方式领取工程款，嘉亿公司支付巨额现金却不要求宝济公司出具收款凭证不符合常理和交易习惯。（三）原审判决认定逾期付款违约金的计算标准和计算起始时间与合同约定不符，属于认定事实错误。1.双方在合同中对逾期付款违约金的计算标准作出了约定，发包人不按合同的约定支付工程进度款，应每日按逾期支付进度款部分的千分之三支付违约金，工期顺延。本案中，宝济公司主动将违约金的计算标准下调至按年利率24%计算，依法依约有据，但原审判决认定违约金的计算标准为每日万分之四，违反了双方当事人的意思自治，损害了宝济公司的合法利益。截止2013年12月31日，嘉亿公司拖欠宝济公司工程进度款1800余万元，之后仅支付了700余万元，至今尚欠1100余万元。宝济公司仅主张按8282778元为基数，从2014年1月1日起算逾期付款违约金，属于主动放弃部分权利，应得到支持。2.嘉亿公司分别存在拖欠工程进度款和工程结算款的违约行为，均应承担逾期付款违约金。3.原审判决以规范工程款利息的法律规定来确定本案的违约金计付时间，从结算款的角度以工程款结算之日作为计付逾期付款违约金的起始日，属于适用法律错误。（四）原审判决不支持双方约定的40万元利息补偿金是错误的。2013年10月22日，嘉亿公司承诺补偿宝济公司2013年10月、11月两个月的利息损失共40万元，双方签订了《补充协议》予以确认。该40万元利息补偿金系双方意思表示一致达成，与宝济公司在本案中主张的逾期付款违约金不矛盾。（五）原审判决不支持宝济公司停工期间的经济损失是错误的。嘉亿公司逾期付款的违约行为导致工程停工，造成宝济公司钢管脚手架租金和留守人员工资损失，嘉亿公司依法应承担赔偿责任。（六）原审判决认定363643.73元水电费系案涉工程建设产生的费用并在应付工程款中扣减是错误的。嘉亿公司向原审法院提交的贺州市总工公会2141账户水费、电费缴费清单中载明的363643.73元水电费用并非案涉工程建设所产生，不应扣除。（七）工程质量保证金应判决一并返还。鉴于嘉亿公司已经事实上控制了施工现场及在建工程，案涉施工合同也已被解除，工程质量保证金不应从应付工程款中扣除，本案应判决嘉亿公司一并支付工程质量保证金。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求对本案依法再审。

嘉亿公司提交意见称：（一）《收据》内容已经双方对账，宝济公司委派的工程项目负责人单努文在《收据》上签字确认，又有15张《借支单》、2张现金支付凭证与之印证，其内容属实，能够证明单努文代宝济公司收取了18521440元工程款的事实。嘉亿公司从未自认该《收据》系其单方作出。（二）2013年9月30日的100万元的《借支单》、2013年11月30日的300万元的《借支单》、2014年1月29日的50万元的《借支单》上有单努文及徐容宁的签名，2015年8月3日又经对账确认，3张《借支单》所涉的450万元已实际支付。宝济公司在一审中提交的《上海宝济建筑工程有限公司关于诉讼请求各款项计算说明》中已认可于2013年11月30日收到嘉亿公司支付的现金300万元，嘉亿公司也提供了从银行提取部分资金的银行流水记录，能够证明2013年11月30日的《借支单》所涉的300万元已支付的事实。2014年1月29日的《借支单》所涉的50万元系以现金支付项目管理人员徐容宁，用于发放民工工资。本案不存在重复出具《借支单》的事实。（三）嘉亿公司不存在违约行为，宝济公司主张逾期付款违约金没有事实和法律依据。案涉工程系受贺州市城市规划的影响等原因停止施工，双方已确认合同因不可抗力而协议解除。宝济公司没有履行“包工包料总承包”的合同义务，又霸占施工场地拒绝结算，构成根本违约。宝济公司起诉时还不符合合同约定的支付工程款的条件，双方在结算时也没有涉及违约责任。宝济公司要求嘉亿公司支付逾期付款违约金没有依据。（四）宝济公司要求嘉亿公司支付40万元利息补偿金没有事实和法律依据。双方于2016年1月8日、1月16日对工程进行了结算，重新确认了工程款。宝济公司在二审时没有主张该40万元利息补偿金，其再审提出此主张既不符合法定程序，也缺乏依据。（五）宝济公司主张停工期间的经济损失没有事实和法律依据。宝济公司不存在停工损失，其也没有证据证明已经实际发生了相应停工损失，如果有，该损失也是宝济公司自身的原因造成的，应由其自行承担。（六）宝济公司是“包工包料总承包”，嘉亿公司垫付的水电费应在工程款中予以扣除。（七）宝济公司要求改判工程质量保证金一并返还没有事实和法律依据。

本院认为，结合宝济公司的申请再审事由和原审查明的事实，本案争议焦点为：（一）原审判决对嘉亿公司欠付工程款数额的认定是否正确；（二）原审判决对嘉亿公司违约责任的认定是否适当。

一、关于原审判决对嘉亿公司欠付工程款数额的认定是否正确的问题

关于3份《借支单》所涉的450万元是否实际支付的问题。经审查，该3份《借支单》均经宝济公司委派的工程项目管理人员签字确认，嘉亿公司能够提供部分银行转账或取现的凭证予以佐证，且2015年8月3日单努文与嘉亿公司对账时对该3份《借支单》予以认可，宝济公司在一审中亦对2013年11月30日收到嘉亿公司支付的300万元现金的事实予以认可，故宝济公司主张该3份《借支单》所涉款项实际未支付，依据不足，本院不予采纳。

关于单努文出具的《收据》能否作为结算依据的问题。经审查，宝济公司授权单努文办理宝济公司驻桂单项承接工程项目的有关事宜，单努文代表宝济公司与嘉亿公司签订了案涉建设工程施工合同及相关补充协议。案涉工程施工过程中，单努文作为工程项目的管理人员，多次从嘉亿公司处预支、领取工程款并代表宝济公司与嘉亿公司对工程造价进行结算，嘉亿公司有理由相信单努文有收款、委托付款及进行结算的代理权。故2015年8月3日单努文向嘉亿公司出具《收据》，确认收到工程款18521440元，该行为的法律后果应由宝济公司承担，二审法院将《收据》作为认定本案事实的依据并无不当。

关于水电费是否应予抵扣的问题。依照《建设工程施工合同》的相关约定，案涉工程施工过程中产生的水电费应由宝济公司承担。嘉亿公司为证明其为案涉工程垫付水电费的事实，在一审中提交了“贺州市总工会2141账户”缴纳水电费清单及发票等证据。宝济公司对相关证据予以认可，仅主张双方在结算时约定水电费由嘉亿公司承担。现宝济公司申请再审主张相应水电费并非用于案涉工程，但其对此主张未能提供证据予以证明，也不能提供相反证据推翻嘉亿公司垫付了水电费的事实，应承担举证不能的不利后果，对于该申请理由，本院不予采纳。

关于工程质量保证金是否应予扣除的问题。根据《建设工程施工合同》专用条款第26条及《房屋建筑工程质量保修书》第二条的约定，工程款的3％作为工程质量保证金，待保修期满经发包人复检无质量问题后30天内陆续返还给承包方。鉴于本案一审审理过程中案涉建设工程尚未竣工交付，故原审判决根据合同约定在应付工程款中扣除相应的工程质量保证金，并无不当。

二、关于原审判决对嘉亿公司违约责任的认定是否适当的问题

关于逾期支付工程款的违约金应如何认定的问题。《建设工程施工合同》通用条款第26.1款约定：“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）”。案涉工程的2#楼和3#楼分别于2013年12月27日、2014年1月6日完成屋面封顶，但双方并没有即时对工程量进行结算，计量结果并未确定，故宝济公司主张从2014年1月1日起计算逾期付款违约金的申诉理由不能成立。由于双方迟至2016年1月8日、1月16日才对宝济公司已完成的工程量进行结算，且《建设工程施工合同》专用条款第35.1条对于逾期支付工程款约定：“发包人不按通用条款第33.3款约定，发包人应每日按总价款的万分之四向乙方支付违约金，直至结算付清余款为止”。故二审判决依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理……”及第十八条“利息从应付工程款之日计付……”的规定，认定逾期付款违约金从结算之日起每日按欠付工程款的万分之四的标准计付，并无不当。

关于40万元利息补偿金是否应予认定的问题。虽然双方在《补充协议》中约定了利息补偿金，但2016年1月8日、1月16日双方进行了结算，重新确定了嘉亿公司应支付的工程款，故原审判决对宝济公司主张的利息补偿金不予支持亦无不当。关于停工损失是否应予认定的问题。宝济公司主张因嘉亿公司逾期付款导致工程停工，造成架管租金、留守人员工资等损失，但宝济公司未能提供充分证据证明上述经济损失已实际发生，故该申请理由不能成立，本院亦不予支持。

综上，宝济公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回上海宝济建筑工程有限公司的再审申请。

审判长　　高燕竹

审判员　　江显和

审判员　　肖　芳

二〇一九年七月三十一日

法官助理王智锋

书记员黄慧航