中兴建设有限公司、中兴建设有限公司西南分公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申2745号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中兴建设有限公司。住所地：江苏省泰兴市济川路**。

法定代表人：倪道仁，该公司董事长。

委托诉讼代理人：石恒，重庆坤源衡泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林正曜，重庆坤源衡泰律师事务所实习律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中兴建设有限公司西南分公司。。住所地：重庆市江**西环路****13-1至13-7

负责人：张松林，该分公司总经理。

委托诉讼代理人：石恒，重庆坤源衡泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：林正曜，重庆坤源衡泰律师事务所实习律师。

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：重庆天人节能技术股份有限公司。。住所地：重庆市合川工业园区城北拓展区成功工业园

法定代表人：周志刚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张少模，北京市京师（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曹振兴，北京市京师（重庆）律师事务所律师。

一审第三人：重庆巨鼎建筑劳务有限公司。。住所地：重庆市江**建新北路二支路**26-14

法定代表人：张崇江，该公司总经理。

委托诉讼代理人：范滔滔，重庆博萃律师事务所律师。

一审第三人：陈宇，男，1968年1月2日出生，汉族，住重庆市大足区。

再审申请人中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）、中兴建设有限公司西南分公司（以下简称中兴西南分公司）因与再审申请人重庆天人节能技术股份有限公司（以下简称天人公司）及一审第三人重庆巨鼎建筑劳务有限公司（以下简称巨鼎公司）、陈宇建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2017）渝民终441号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

中兴公司、中兴西南分公司申请再审称，（一）因出现新的证据足以推翻二审判决对案涉施工合同有效的认定，该合同应依法认定为无效，中兴公司、中兴西南分公司不应承担二审判决第二项认定的利息及第三项认定的200万元违约金责任。（二）二审判决认定的二期工程价款中未扣除相应税金，与合同第九条由中兴公司、中兴西南分公司代扣代付税金的约定不符，二审判决第二项认定的应付工程价款数额不正确、部分事实认定错误。中兴公司、中兴西南分公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。

天人公司申请再审称，（一）一、二审判决认定陈宇未取得中兴西南分公司的明确授权，亦不能认定其行为构成表见代理，故天人公司与陈宇代表中兴西南分公司签订的《结算书》对中兴西南分公司不具有法律约束力，该认定缺乏证据证明，适用法律错误。（二）一、二审法院未认定中兴西南分公司没有按合同约定时间支付天人公司进度款、结算款产生的利息、违约金是错误的。（三）案涉《司法鉴定意见书》程序违法，事实认定错误，不应采信。天人公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

巨鼎公司提交意见称，其对双方争议没有参与，亦不知情，陈宇的行为是否构成表见代理由法院依法认定。

陈宇提交意见称，双方结算其没有参与，亦与其无关。其是否构成表见代理，是否有权签署结算文件，原审法院已作出判决，请法院依法认定。

本院经审查认为，一、关于案涉施工合同的效力问题

案涉重庆市江北区南桥寺永辉城市生活广场工程的发包人为重庆轩辉置业发展有限公司，承包人为中兴公司。2011年1月27日，中兴西南分公司与天人公司签订《防水、保温、涂料工程承包合同》，将永辉城市生活广场工程中的防水、保温、涂料工程承包给天人公司。中兴公司、中兴西南分公司申请再审时向本院提交了天人公司于2019年1月18日在其挂牌的全国中小企业股份转让系统官方网站发布的《澄清公告》《涉及诉讼进展公告》作为新的证据，拟证明案涉《防水、保温、涂料工程承包合同》系天人公司原审委托诉讼代理人徐殿政借用天人公司的资质签订和履行，依法当属无效。但根据天人公司提供的其与徐殿政于2014年3月17日签订的《工程施工内部承包经营协议书》，天人公司与徐殿政之间为承包关系。且案涉工程已经交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，即便案涉施工合同无效，天人公司也有权请求中兴公司、中兴西南分公司参照《防水、保温、涂料工程承包合同》约定支付工程价款。故此，中兴公司、中兴西南分公司提供的再审新证据不足以推翻原判决，其该项再审申请理由依法不能成立。

二、关于天人公司与陈宇签订的《结算书》对中兴公司、中兴西南分公司是否具有法律约束力的问题

2015年8月25日，天人公司代理人徐殿政与案涉永辉城市生活广场二期土建工程承包人巨鼎公司的项目负责人陈宇签订一份《结算书》。天人公司主张陈宇在签订《结算书》时系代表中兴西南分公司，其在《结算书》中对天人公司委托编制的结算报告中载明的永辉城市生活广场二期防水、涂料、保温工程结算金额的确认对中兴公司、中兴西南分公司具有法律约束力。本院认为，陈宇并非中兴西南分公司的项目负责人，天人公司在原审以及申请再审中举示的证据均不足以证明陈宇获得了中兴西南分公司委托其与天人公司办理结算的明确授权。陈宇作为巨鼎公司案涉工程负责人，在履行职务过程中参与其需要知晓的相关活动合乎建设施工合同的交易习惯，不能以此作为天人公司相信陈宇有权代表中兴西南分公司签署相关结算文件的合理理由。结合陈宇在原审庭审中关于“徐殿政找到我签字，我说我不能代表中兴西南分公司，我是巨鼎公司的”的陈述，一、二审法院认定陈宇签订《结算书》的行为对中兴公司、中兴西南分公司不构成表见代理，并无不当。

三、关于案涉《司法鉴定意见书》能否作为工程造价认定依据的问题

案涉《防水、保温、涂料工程承包合同》签订后，天人公司对永辉城市生活广场的防水、保温、涂料工程分两期进行施工。对于一期工程价款双方进行了确认，但对于二期工程价款则存有争议。经一审法院委托鉴定，案涉二期工程总造价为20904650.96元。该鉴定程序合法，一、二审法院据此认定二期工程造价，具有事实和法律依据。天人公司主张在原审中曾申请重新鉴定却未获得准许，但其未能提供证据证明一审鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，其主张依法不能成立。如前所述，陈宇无权代理中兴西南分公司与天人公司办理二期工程结算，天人公司要求按照其与陈宇签订的《结算书》中确认的27554580.45元工程价款进行结算，而不是鉴定意见认定的20904650.96元，事实和法律依据不足，一、二审法院未予支持，并无不当。

四、关于中兴公司、中兴西南分公司应否承担欠付工程款利息及违约金的问题

案涉《防水、保温、涂料工程承包合同》中并未对欠付工程款利息作出明确约定，且双方未对工程进行结算审核，一、二审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判令中兴公司、中兴西南分公司从本案起诉之日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向天人公司支付利息，具有事实和法律依据。中兴公司、中兴西南分公司关于《防水、保温、涂料工程承包合同》无效故其不应当支付工程款利息的主张，以及天人公司关于应当按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算利息的主张，均无事实和法律依据，依法不能成立。中兴公司、中兴西南分公司逾期支付工程进度款、拖延工期的情况已经其项目负责人杨小龙签字确认“属实”。《防水、保温、涂料工程承包合同》第十八条虽约定“违约方赔偿守约方一切经济损失，并且违约方按本项工程总造价20%的违约金付给守约方”，但因当事人约定的违约金标准明显过高，二审法院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，酌情确定中兴公司、中兴西南分公司向天人公司支付违约金200万元，并无不当。中兴公司、中兴西南分公司关于《防水、保温、涂料工程承包合同》无效故其无需支付违约金的主张，依法不能成立。

五、关于二期工程价款中应否扣除税金的问题

《防水、保温、涂料工程承包合同》第八条约定，本项工程价款采用定额计价方式，按审定的施工图预算（结算）总价下浮23.41%（含税费）；第九条约定，全部工程款（税费由中兴西南分公司付）中兴西南分公司直接转入到徐殿政个人账号上。根据前述合同约定，税费应由中兴西南分公司承担。中兴公司、中兴西南分公司主张税费应由其代扣代缴故应从天人公司的工程款中予以扣除，合同依据不足。且中兴公司、中兴西南分公司在本案一、二审中，从未主张在二期工程价款中扣除税金，该问题不属于本案审理范围。中兴公司、中兴西南分公司以未扣除税金为由主张二审判决认定的应付工程价款数额不正确、部分事实认定错误，不能成立。

综上，中兴公司、中兴西南分公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。天人公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

一、驳回中兴建设有限公司、中兴建设有限公司西南分公司的再审申请；

二、驳回重庆天人节能技术股份有限公司的再审申请。

审判长　　汪国献

审判员　　黄　年

审判员　　马成波

二〇一九年六月二十一日

法官助理朱婧

书记员谌虹蓉