蝳文龙、固原宁新房地产开发有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申2758号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：靳文龙，男，1983年3月20日出生，汉族，住广东省珠海市。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：固原宁新房地产开发有限公司。住所地：宁夏回族自治区固原市原州区文化街**号。

法定代表人：张录,该公司董事长。

委托诉讼代理人：王彦林，该公司职员。

委托诉讼代理人：薛宗智，宁夏古雁律师事务所律师。

再审申请人靳文龙因与被申请人固原宁新房地产开发有限公司（以下简称宁新公司）其他合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（以下简称二审法院）（2018）宁民终283号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

靳文龙申请再审称：

（一）有新的证据足以推翻原审判决认定的事实。

靳文龙申请再审提交六组材料作为新证据。第一组材料系两份企业信息查询单，用以证明宁新公司通过“工商注销程序”故意毁灭了靳文龙完成全部招商工作证据的事实。第二组、第三组、第四组材料系招商佣金结算示意图、招商佣金计算图表、宁新公司五方负责人签字明细表、租赁合同转交登记表、租赁合同登记表、租赁合同样本、招商对账单、招商佣金统计表等，用以证明招商佣金数额可以具体认定的事实。第五组材料系宁夏回族自治区固原市原州区人民法院及宁夏回族自治区固原市中级人民法院两份庭审笔录，用以证明靳文龙在原审中提交相关证据属实的事实。第六组材料系靳文龙的损失清单。上述证明材料足以推翻原审判决“酌情”认定的靳文龙应得招商佣金数额。

（二）原审判决对靳文龙主张的审图费、广告印刷费、商家接待费、商户已收定金的认定缺乏证据证明。根据靳文龙以珠海弄潮企业策划有限公司（以下简称弄潮公司）的名义和宁新公司签订的《商业地产项目全案策划合同书》（以下简称《合同书》）约定，商家接待费应由宁新公司承担，且无需其认可。通过靳文龙与宁新公司的往来邮件和招商宣传的整体过程均可认定靳文龙主张的广告印刷费真实合理。根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第九条的规定，由建设单位即宁新公司报审施工图并承担审图费用是国家强制性规定。靳文龙向一审法院提交的《建设工程设计合同》明确约定审图费由宁新公司承担，且宁新公司对该费用已经签章确认。在《合同书》并未约定由靳文龙承担审图费的情况下，该费用应当认定为《合同书》约定的第三方费用，经宁新公司认可后并由宁新公司承担。根据定金法则，商户未签署合同其定金应当归靳文龙和宁新公司所有。靳文龙和宁新公司对该部分定金归属的约定系双方真实意思表示，既不违反法律的强制性规定，也不违反社会公序良俗，人民法院应当支持。在本案二审中，宁新公司抗辩“这类情况收取的定金已退还商户”，但是未提交证据证明。靳文龙原审中提交的租赁合同转交登记表，由宁新公司财务部负责人签字确认，其备注栏中注明的数字可以证明商户所交定金全部收齐的事实，该登记表对已交足定金未进场经营的商户也有签字注明。二审法院以靳文龙对该主张未提供证据予以证明为由不予支持，与事实不符。

（三）原审判决对靳文龙主张违约金的认定，适用法律确有错误。靳文龙与宁新公司签订的《合同书》系双方真实意思表示，且该《合同书》并不违反国家强制性准入规定，应认定为有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十七条的规定，合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。即使该《合同书》部分被认定无效，亦不影响违约责任条款的效力，靳文龙已履行完毕全部合同内容，宁新公司应当根据约定的违约责任条款就其违约行为支付违约金。原审判决以双方签订的《合同书》策划部分无效为由否定违约责任条款的效力，没有法律依据。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定，申请再审。

宁新公司未提交书面意见。

本院认为，本案系申请再审案件，应当围绕靳文龙的申请再审理由是否成立进行审查。

首先，关于靳文龙提交的证明材料是否足以推翻原审判决的问题。本案中，由于靳文龙在原审中提交的证据无法认定招租合同的租赁期限，原审判决结合靳文龙实际招商进驻面积的事实对其主张的招商佣金进行了酌情认定。经审查，靳文龙申请再审提交的租赁合同转交登记表、租赁合同登记表、租赁合同样本、招商对账单、招商佣金统计表等均已经在原审过程中提交且经过双方当事人质证，其所反映内容均已在原审中查明。招商佣金结算示意图、招商佣金计算图表以及宁新公司五方负责人签字明细表等系靳文龙自制，其内容系对原审中已经提交且经过质证的相关证据材料的说明。企业信息查询单所载系宁夏金海帝豪商场管理有限公司以及宁新公司金海帝豪商业广场设立、变更、注销相关内容。相关法庭笔录内容亦是对靳文龙本案原审过程中提交的租赁合同转交登记表等相关证据属实的确认。损失清单内容与本案并无关联。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十七条的规定，靳文龙提交的材料不足以证明宁新公司故意毁灭靳文龙完成全部招商工作证据的事实，亦不足以推翻原审判决对靳文龙所主张招商佣金的酌情认定，其该项申请再审理由不成立。

其次，关于原审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。

根据原审查明的事实，《合同书》项下宁新公司委托的工作范围包括项目全程策划设计、管理咨询、招商代理服务三个部分。《合同书》第六项e条明确约定：“乙方涉及到本合同委托工作范围之外的第三方费用，包括广告材料费、印刷费和广告制作费等甲方认可后均由甲方承担。甲方另须负责乙方所引进商家前期考察所产生的差旅费及相关接待费用。”原审判决根据上述约定，认定广告印刷费、商家接待费属于第三方费用并在宁新公司不认可的情况下未予支持，具有事实依据。原审判决认定审图工作属于案涉项目“全程策划设计”的一部分，审图费已包含在宁新公司应承担的“全程策划设计”部分佣金中，并对审图费用未予支持亦无不当。《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第九条规定：“建设单位应当将施工图送审查机构审查，但审查机构不得与所审查项目的建设单位、勘察设计企业有隶属关系或者其他利害关系。送审管理的具体办法由省、自治区、直辖市人民政府住房城乡建设主管部门按照公开、公平、公正的原则规定。建设单位不得明示或者暗示审查机构违反法律法规和工程建设强制性标准进行施工图审查，不得压缩合理审查周期、压低合理审查费用。”上述法规并未规定施工图审查费用必须由建设单位承担。靳文龙申请再审认为，根据上述法规审图费属于第三方费用应由宁新公司另行承担，没有法律依据。

《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”根据上述法律规定，案涉商户所交定金最终之归属应根据合同当事人之间履行约定情形而定。本案中，靳文龙与宁新公司关于“没有最终签署合同书，定金归属双方按五五分成”的约定，并未区分商户实际履行约定的情形，且将未签订合同的责任一概归于商户，损害了正常履行约定商户的合法权益。原审判决认定靳文龙与宁新公司的上述约定无效，并对靳文龙对该部分定金五五分成的主张不予支持，并无不当。

再次，关于原审判决适用法律是否确有错误的问题。根据原审查明事实，弄潮公司在签订《合同书》时已经依法终止,合同内容由靳文龙实际履行。该合同所涉内容分为全程策划设计、管理咨询、招商代理服务三个部分。全程策划设计内容系针对建筑物的装饰装修设计且管理咨询与全程策划设计的内容相互混同无法分离，原审判决认定该两部分内容性质为建设工程施工合同，具有事实依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。原审判决在认定靳文龙没有相关资质的基础上，认定合同策划设计及管理咨询部分无效，适用法律正确。《中华人民共和国合同法》第五十七条规定的有关解决争议方法的条款系指仲裁条款，选择法院条款，选择检验、鉴定机构的条款以及法律适用条款，并不包括违约责任条款。靳文龙申请再审认为，《合同书》中的违约责任条款有效并主张违约金，没有法律依据。

综上，靳文龙的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回靳文龙的再审申请。

审判长　　杨弘磊

审判员　　王　涛

审判员　　欧海燕

二〇一九年七月十五日

法官助理朱毅

书记员闫若涵