霍尔果斯远大房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

(2019)最高法民申2771号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：霍尔果斯远大房地产开发有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯边境合作中心中心区**-**-**号。

法定代表人：包军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：康存祥，新疆博通律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：晟元集团有限公。住所地：浙江省金华市解放西路**号号。

法定代表人：应金良，该公司董事长。

再审申请人霍尔果斯远大房地产开发有限公司（以下简称远大房地产公司）因与被申请人晟元集团有限公司（以下简称晟元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2018）新民终405号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

远大房地产公司申请再审称：1.一、二审判决以2013年3月16日的《霍尔果斯义乌国际商贸城工程施工合同》(以下简称《施工合同》)作为双方结算依据错误。2013年3月16日的《施工合同》属无效合同，一、二审判决认定正确，但该合同系霍尔果斯远大市场投资有限公司（以下简称远大市场公司）与晟元公司签订，远大市场公司并未履行合同权利义务，且该合同亦未经相关部门备案，故不应作为远大房地产公司与晟元公司的结算依据。双方实际履行的是2013年7月15日的《建设工程施工合同》，该合同在签订后履行了备案手续，应当作为双方结算的依据。2.浙江建安工程管理有限公司（以下简称建安公司）出具的鉴定报告所依据的部分鉴定资料不真实、不合法，致使鉴定报告内容出现重大错误，一、二审判决予以采信错误。建安公司出具的鉴定报告所依据的签证单、联系单等仅有部分远大房地产公司认可，其余均系复印件，晟元公司并无原件与之核对，故该鉴定报告不应予以采信。同时，楼瑞达系建安公司委派的鉴定人，其全程参加本案一审庭审的旁听，并又以证人身份作证，一审程序违法。远大房地产公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项、第六项规定申请再审。

本院认为，本案应审查的主要问题是：1.一、二审判决认定双方当事人实际履行2013年3月16日《施工合同》并以此作为案涉工程的结算依据是否正确；2.一、二审判决采信建安公司出具的鉴定报告是否正确。

（一）关于双方实际履行的合同及案涉工程结算依据的问题

根据查明事实，2013年3月16日，远大市场公司与晟元公司签订《施工合同》，约定霍尔果斯中哈合作区义乌国际商贸城一期工程由晟元公司承建。2013年7月12日远大房地产公司向晟元公司发出中标通知书，7月15日双方根据中标通知书签订书面《建设工程施工合同》。虽《施工合同》系由远大市场公司签订，《建设工程施工合同》由远大房地产公司签订，但在2013年7月15日之前，远大市场公司、远大房地产公司的法定代表人、股东及住所地均相同，其后实际施工中的权利义务亦由远大房地产公司履行，故一、二审判决认定《施工合同》约束远大房地产公司与晟元公司，事实依据充分，并无不妥。根据《建设工程施工合同》约定，此合同仅作为办理手续用。同时该合同关于工程开工、竣工时间约定前后矛盾，且远大房地产公司在委托建安公司对案涉工程进行审计时的依据及相关约定亦与《施工合同》的约定一致，由此可见，案涉双方实际履行的是《施工合同》，并非《建设工程施工合同》。因在案涉工程进行招投标之前，晟元公司已施工约四个月，双方已就合同的实质性内容进行谈判，故2013年3月16日签订的《施工合同》因违反《中华人民共和国招标投标法》的相关强制性规定，应属无效合同，对此一、二审判决认定正确，亦无不妥。虽《施工合同》无效，但案涉工程已竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。据此，一、二审法院依据远大房地产公司委托建安公司出具的鉴定报告，最终确认远大房地产公司欠付工程款为25356394元，事实及法律依据充分，并无不妥。远大房地产公司关于双方实际履行的是2013年7月15日的《建设工程施工合同》，《施工合同》不应作为案涉工程结算依据的申请再审理由不能成立,本院不予支持。

（二）关于一、二审判决采信建安公司出具的鉴定报告是否正确的问题

远大房地产公司申请再审认为，其仅对建安公司出具的鉴定报告所依据的部分签证单、联系单予以认可，其余均系复印件，晟元公司并无原件与之核对，故该鉴定报告不应予以采信。根据《施工合同》约定，远大房地产公司收到结算书后60天内提出审核意见，双方在90天内（包括审核时间）核定结算工程价款。案涉工程竣工验收后，晟元公司于2015年7月11日向远大房地产公司提交竣工结算资料，远大房地产公司于2016年2月6日委托建安公司对案涉工程造价进行审核。建安公司系远大房地产公司自行委托的鉴定机构，其鉴定所依据的材料均系远大房地产公司提交，鉴定人也向法庭陈述，鉴定所依据的复印件均已与远大房地产公司提供的原件进行核对，故远大房地产公司认为鉴定依据的部分材料系复印件，无原件以供核对，鉴定报告不应采信的理由不能成立。同时，根据远大房地产公司向晟元公司出具的收条记载，晟元公司已将案涉工程的签证单、联系单、合同、工程量计算书、结算书交给远大房地产公司，该事实与远大房地产公司持有相关原件提交鉴定机构核对的事实相一致，能够相互印证。另，一审诉讼中，法院已组织双方对上述结算资料进行过质证，据此一、二审判决采信建安公司所做的鉴定报告，确认案涉工程的欠付工程款，事实依据充分，并无不妥。关于楼瑞达是否存在以双重身份参加庭审的问题，经审查，楼瑞达系建安公司具体负责案涉工程鉴定的造价工程师，一审开庭时其作为鉴定人的代表出庭接受质询，就案件具体情况向法庭进行陈述，并未以证人的身份参加诉讼，远大房地产公司认为一审程序违法的理由亦不能成立，本院不予支持。

综上，远大房地产公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回霍尔果斯远大房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　刘小飞

审判员　　杨弘磊

审判员　　欧海燕

二〇一九年六月十四日

法官助理邹军红

书记员赵国亮