安徽华骐环保科技股份有限公司、安徽安庐建设有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法定代表人：杨世武，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡剑，上海正策律师事务所律师。

再审申请人安徽华骐环保科技股份有限公司（以下简称华骐公司）因与被申请人安徽安庐建设有限公司（以下简称安庐公司）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2018）皖民终251号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

华骐公司申请再审称:(一)二审判决未以2014年1月25日双方所签《补充协议》及华骐公司与亳州市公用事业管理处（以下简称亳州管理处）之间的审计结算价进行案涉工程款的结算，与事实不符。1.2010年11月11日，华骐公司与亳州管理处签订《建设工程施工合同》约定以审计结算价进行结算。华骐公司与安庐公司所签《施工协议书》第4条约定：“结算依据为本协议附件，双方确认后与协议具有同等法律效力”，第5条约定：“按月形象进度的80%支付，乙方在每月25日前上报当月进度，甲方在每月30日前完成审核并支付至乙方账户，包括材料费。审计结算价确定时，若出现甲方拨付给乙方的工程进度款已超过审计结算价的95%的情况，由乙方退回多余款项，从而保证有达到结算价5%的款项作为保修金”，第7条约定：“总包管理费：乙方按结算价款向甲方支付9%的总包管理费”。华骐公司与中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶公司）就案涉工程土建部分签订的《建设工程施工管理合同》约定工程款结算以审计结算，华骐公司、十七冶公司、安庐公司三方签订的《协议》约定，十七冶公司同意将案涉工程项目部分施工交由安庐公司施工，华骐公司与安庐公司按照此合同履行债权债务手续。从上述协议约定看，所谓结算依据、结算价款、审计结算价均指的是华骐公司与亳州管理处约定的审计结算价。2.双方于2014年1月25日所签《补充协议》是双方当事人的真实意思表示，协议约定：“至2014年1月25日，该项目尚处于审计阶段，未出结果；甲方（华骐公司）已于2013年年底支付乙方（安庐公司）200万元，根据当时双方达成的口头协议，甲方应在春节前再支付100万元，乙方在2013年底前撤诉。根据友好协商，特达成如下补充协议：乙方在春节前收到甲方100万工程款后，在造价机构审计初稿出来之前，乙方将不再要求甲方支付任何款项；审计初稿出来后，根据审计初稿酌情支付部分工程款。5月底若最终审计结果出来，双方根据审计初稿的结果，按扣除20%以后的金额加上经过审计的材差作为结算依据，按原协议支付剩余款项（甲方争取来的材差不作为计算依据）”。该《补充协议》已在实际履行之中，华骐公司已于2013年底支付给安庐公司工程款200万元、2014年春节前又给付工程款100万元，安庐公司也依约办理了撤诉手续。2015年2月2日，亳州管理处委托安徽金诚造价事务所有限公司对案涉工程进行审计并出具《审核报告》初稿，也就是《补充协议》中提到的作为结算依据的“审计初稿”。该《审核报告》载明案涉工程款总额为51666344.13元，其中土建工程款为25178789.13元（已包含了安庐公司在本案诉请中的所谓“漏项”）。3.就材差问题，2011年10月26日华骐公司与安庐公司签订《补充协议》约定，根据双方达成的原施工协议书，材料价格由“依据当地造价管理部门颁布的2011年6月信息价为基准价，施工过程中如果造价管理部门颁布的材料价格涨跌幅度超过基准价的5%，按实调整”，变更为：“依据当地造价管理部门颁布的信息价为基准价，按照经我方现场人员确认的材料进场当月造价管理部门颁布的信息价据实结算”。后以华骐公司名义委托马鞍山市华顺造价咨询有限公司对案涉工程材料价差进行结算并出具《咨询报告书》，案涉材差为1813149.05元。4.华骐公司与安庐公司所签《施工协议书》第5条约定：“税金由甲方代缴，代缴税金在审计结算价确定后一次性扣”，华骐公司代缴的税金应由安庐公司承担。安庐公司认可的给付工程款为19022873.44元，华骐公司主张的已付款数额为19242703.13元，两者相差219829.69元。对该差额实际是华骐公司于2016年3月7日为安庐公司代垫的税款219829.6元，二审期间，华骐公司出示该税款的完税凭证，二审法院未予认定，与事实不符，华骐公司实付工程款应为19242703.13元。5.根据2014年1月25日的《补充协议》，华骐公司应付案涉工程土建工程款为25178789.13元×80%+材差1813149.05元=21956180.35元，未付工程款为21956180.35元－19242703.13元=2713477.22元。6.（1）《施工协议书》第18条约定，水电费由安庐公司承担，按《审核报告》初稿土建部分工程款数额计算水电费为25178789.13元×7‰=176251.52元。（2）华骐公司代安庐公司支付的综合技术服务费12910元，安庐公司同意从工程结算工程款中予以扣除。（3）尚未支付部分工程款的税款为2713477.22元×税率5.45%=147884.5元，应由安庐公司承担。上述三项费用合计：176251.52元+12910元+147884.5元=337046.02元。综上所述，华骐公司还应支付安庐公司工程款数额为2376431.2元（2713477.22元－337046.02元）。（二）安徽中信工程咨询有限责任公司出具的《亳州市谯城区涡北污水处理厂工程造价鉴定报告》【皖中信工鉴字（2017）063号】（以下简称《鉴定报告》）存在严重瑕疵，严重损害了华骐公司的合法权益，不应作为本案定案的依据。1.鉴定机构未对鉴定对象案涉工程土建部分进行实地勘测。2.实际完成该《鉴定报告》的鉴定人仅具有工程师资质，并不具有造价鉴定的资质。3.《审计报告》是对华骐公司与亳州管理处所签合同中的整个工程进行的结算，审计的对象、审计的目的与本案均不相同。《鉴定报告》的鉴定结果，最大的一个数据来源于“亳州市审计局审计结果”即序号1：亳州市审计局审计结果（土建部分）21822772.37元，其余部分数据（序号2—13）来源于“材料差价”“审计报告未计入部分”所做的鉴定。鉴定机构将两种依据不同的规则作出的数据结合起来作为确定给付案涉工程土建部分工程价款的依据，从鉴定方法上来看，显然不合理。4.《鉴定报告》完全违背了双方2011年10月26日签订的《补充协议》中关于材料差价计算的约定。5.双方对案涉工程土建工程款的结算有明确的书面约定即2014年1月25日《补充协议》，但《鉴定报告》视而不见，严重违背了此前双方的真实意思表示。（三）二审判决判令华骐公司支付逾期付款利息无事实依据与法律依据。2011年10月26日的《补充协议》约定，华骐公司在取得业主方的工程款后，才能按原协议书的约定支付给安庐公司。考虑本案系工程分包的实际情况，该约定并不违反法律规定，应予尊重。（四）在二审庭审结束后，华骐公司提交的安庐公司实际施工人吴庆于2015年5月6日出具的案涉工程结算要求的书面材料，足以证明华骐公司以上关于工程款结算、材差的结算、税费、水电等费用给付的再审申请所依据的事实与理由是客观存在的，应予认定。该证据是在二审庭审后发现并提交的，二审未安排质证，应作为本次申请再审的新证据。综上，华骐公司依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定向本院申请再审。

安庐公司提交意见称：华骐公司与亳州管理处签订的《建设工程施工合同》、华骐公司与安庐公司签订的《施工协议书》是两份不同的合同，签订时间不同、工程计价标准不同。《施工协议书》并没有约定双方以华骐公司与政府之间的审计结算价进行结算，因而华骐公司主张双方约定的结算办法是以华骐公司与政府之间的审计结算价为基础进行结算，与事实不符。2014年1月25日的《补充协议》的签订原因是，华骐公司拒绝付款，安庐公司于2013年8月22日提起诉讼，华骐公司请求安庐公司撤诉并承诺还款，双方以何时还款、还款进度、还款额度为合同目的签订的。该协议约定按审计初稿结果扣除20%加上材差作为结算依据，是华骐公司为避免超额支付，审计初稿结果不是双方结算的最终依据。华骐公司主张该协议应作为结算依据，与事实不符。华骐公司依据审计初稿结果主张结算价款是21956180.35元、欠付款是2376431.2元，与事实不符。水电费是安庐公司缴纳，华骐公司未提供证据证明其缴纳水电费。华骐公司未提供证据证明税款147884.5元应由安庐公司承担。华骐公司主张《鉴定报告》存在严重瑕疵，无事实和法律依据。华骐公司主张欠付款不应计付利息，无法律依据。吴庆出具的2015年5月6日计算清单在二审中已出示，安庐公司质证，二审法院认证，华骐公司主张该证据二审未安排质证，与事实不符。且该证据是个人出具，而非安庐公司出具，从内容上看是计算稿件而非结算清单，从形式上看未加盖安庐公司印章。综上，应驳回华骐公司的再审申请。

本院经审查认为，本案再审审查的争议问题是：一、2014年1月25日的《补充协议》能否作为结算依据；二、二审判决认定的华骐公司未付工程款金额是否正确；三、《鉴定报告》能否作为定案依据；四、华骐公司应否支付逾期付款利息；五、华骐公司提交的吴庆出具的书面材料是否属于新证据。

一、关于2014年1月25日的《补充协议》能否作为结算依据的问题。首先，《施工协议书》第4条约定，结算依据为本协议附件，但《工程质量保修书》《工程建设项目廉政协议书》《环境、职业健康安全管理承诺书》《施工建设安全协议》四份协议附件，均未记载案涉土建工程造价的结算依据。2011年10月26日《补充协议》亦未对工程造价结算依据作出约定。华骐公司主张双方约定的结算依据是华骐公司与亳州管理处约定的审计结算价的理由不能成立。其次，《施工协议书》约定付款方式为，按月形象进度的80%支付，审计结算价确定时，工程进度款支付至审计结算价的95%。2014年1月25日《补充协议》的约定：“审计初稿出来后，根据审计初稿结果酌情支付部分工程款。5月底若最终审计结果未出来，双方根据审计初稿的结果，按扣除20%以后的金额加上经过审计的材料差作为结算依据，按原协议支付剩余款项（甲方争取来的材差不作为结算依据）。”该约定是双方对付款方式的变更，即付款方式由审计结算价确定时，工程进度款支付至审计结算价的95%，变更为2014年5月底若最终审计结果未出来，华骐公司先按审计初稿的结果扣除20%以后的金额加上经过审计的材料差向安庐公司付款，再按原协议支付剩余款项。该《补充协议》只是对付款方式进行变更，并未对结算依据作出约定，故华骐公司主张依据2014年1月25日的《补充协议》进行结算的理由不能成立。

二、关于二审判决认定的华骐公司未付工程款金额是否正确的问题。第一，双方未对工程价款或工程结算依据作出约定，又不能达成一致意见，二审判决以司法审计的方式确定工程价款，并无不当。第二，关于材料价差的《咨询报告书》是一审中安庐公司出示的，华骐公司的质证意见为，《咨询报告书》不是结算依据，出具材差结算报告是为了得到政府审计的认可，并不是作为双方进行结算的依据，表明其并不认可《咨询报告书》中载明的材料价差金额。现华骐公司又主张材料价差应按《咨询报告书》中载明的金额计算，前后陈述不一致。双方对材料价差的金额不能达成一致，鉴定机构依据2011年10月26日《补充协议》的约定计算材料价差金额，二审判决据此作出认定，并无不当。华骐公司主张材料价差金额应为1813149.05元的理由不成立。第三，2016年3月7日完税凭证载明的税金是219829.69元、纳税人是十七冶公司，华骐公司未提供证据证明该税金由其支付，其主张该笔税金应从工程款扣除的理由不能成立。第四，华骐公司未提供证据证明案涉工程的水电费用、未付工程款的税金已由其缴纳，其主张应从工程价款中扣除水电费、未付工程款的税金的理由不能成立。关于综合技术服务费12910元，安庐公司对此无异议，一二审判决已经扣除。华骐公司主张应从工程款中扣除337046.02元的理由不成立。综上所述，二审判决认定的华骐公司未付工程款金额，并无不当。

三、关于《鉴定报告》能否作为定案依据的问题。首先，二审法院已查明，一审法院于2017年5月19日组织鉴定单位、双方当事人到工程现场进行实地勘查、测量，有现场测量记录与签名、现场勘查照片为证。华骐公司主张鉴定机构未进行实地勘测，与事实不符。其次，《鉴定报告》加盖有鉴定人员汪姜峰、陈二标的注册造价工程师印鉴并附有资质证书，符合工程造价鉴定资质要求。华骐公司主张鉴定人不具有鉴定资质的理由，不能成立。再次，《鉴定报告》和政府审计结果均应根据招投文件和案涉工程的实际施工情况进行鉴定和审计，故《鉴定报告》采纳政府审计结果中土建部分数据，符合双方的约定和工程实际情况，并无不当。华骐公司主张《鉴定报告》的鉴定方法不合理的理由不能成立。关于材料价差和2011年10月26日《补充协议》的问题，前节已详细阐述，不再重复。故华骐公司主张《鉴定报告》存在严重瑕疵的理由，不能成立。二审判决将《鉴定报告》作为确定工程价款的依据，并无不当。

四、关于华骐公司应否支付逾期付款利息的问题。本案中，双方对工程价款的支付时间进行了三次约定，第一次在《施工协议书》中约定，按月形象进度的80%支付，审计结算价确定时，工程进度款支付至审计结算价的95%；第二次在2011年10月26日《补充协议》中约定，安庐公司积极配合华骐公司向业主申报工作量，在取得业主方的工程款后，华骐公司才能按原协议书的约定支付给安庐公司；第三次在2014年1月25日《补充协议》中约定，2014年5月底若最终审计结果未出来，华骐公司先按审计初稿的结果扣除20%以后的金额加上经过审计的材料差向安庐公司付款，再按原协议支付剩余款项。对于双方的三次约定，应以最后一次的约定为准，2011年10月26日《补充协议》中关于支付条件的约定，已被2014年1月25日《补充协议》中的约定改变，而华骐公司并未按最后一次即2014年1月25日《补充协议》的约定向安庐公司支付工程价款，二审判决以当事人起诉之日作为计算逾期付款利息的时间起点，判令华骐公司向安庐公司支付逾期付款利息，并无不当。

五、关于华骐公司提交的吴庆出具的书面材料是否属于新证据的问题。经查，华骐公司提交的吴庆于2015年5月6日出具的案涉工程结算要求的书面材料，在二审中已出示，安庐公司发表了质证意见，二审法院亦作出认证，且认证理由并无不当。因此，该证据不属于新证据，亦无法推翻二审判决作出的认定。故华骐公司主张该证据二审未安排质证，应作为申请再审新证据的理由，不能成立。

综上，华骐公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回安徽华骐环保科技股份有限公司的再审申请。

审判长　　朱燕

审判员　　杜军

审判员　　谢勇

二〇一九年七月二十六日

                                   法官助理陈其庆

                                    书记员王悦