宁夏鑫田建筑工程有限公司、宁夏新合作农村物流发展有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申2842号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：宁夏鑫田建筑工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区胜利南街1060号。

法定代表人：田文忠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘英俊，宁夏搏强律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：宁夏新合作农村物流发展有限公司。住所地:宁夏回族自治区银川市兴庆区民生巷14号办公楼。

法定代表人：王金林，该公司总经理。

再审申请人宁夏鑫田建筑工程有限公司（以下简称鑫田公司）因与宁夏新合作农村物流发展有限公司（以下简称新合作公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区高级人民法院（2018）宁民终150号民事判决,向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

鑫田公司申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形，应予再审。请求：1.撤销宁夏回族自治区高级人民法院（2018）宁民终150号民事判决。2.改判新合作公司向鑫田公司支付工程款及利息11947808.65元（其中工程款1333521.89元及未按期付款的违约金730103.24元；变更增加的工程款7205791元及延期付款利息2678392.52元）。3.一审、二审诉讼费由新合作公司承担。事实和理由：1.关于案涉工程三通一平工程量及造价。对于鑫田公司在三通一平拉运土方的数量，二审法院以2010年4月29日的工程签证单无原件、鑫田公司的证据不足以证明三通一平工程全部是由其施工完成为理由，对宁夏宏源工程造价咨询有限公司（以下简称宏源公司）鉴定意见方案二、方案三不予采信，属于认定本案基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。2012年12月20日，鑫田公司提交了《关于海原县新合作日用百货配送中心及超市工程施工过程情况说明》，将鑫田公司从2010年4月28日三通一平开始施工至2014年鑫田公司先后将2份工程签证单及变更原件交新合作公司后，新合作公司一直赖账不愿支付剩余工程款的事实清晰罗列，并且，鑫田公司向新合作公司提交第2份（最后一份）工程签证单及变更原件时在宁夏回族自治区银川市国信公证处做过“此复印件与原件一致”的公证，二审法院不应再以“且原告方也不能出示原件”、“没有提供原件”等理由对证据效力不予确认。一审、二审中，新合作公司均未提供案涉工程三通一平土方工程不是由鑫田公司完成的证据，也未提供是由其他第三人完成的证据，应承担举证不能的法律后果。对于三通一平土方工程量，宏源公司在接受质询时明确表示，其出具的鉴定意见二、三中没有考虑到放边坡的土方量，即边坡的土方量未计入鉴定的土方总工程量，鉴定意见不应作为认定土方工程量的依据。2010年4月29日新合作公司出具的工程签证单中确定鑫田公司挖土方87833.09m³。2010年8月20日新合作公司出具的工程签证单中确定鑫田公司挖土方15720m³，两份签证单证实三通一平工程是由鑫田公司完成，且新合作公司已确定了鑫田公司挖土方的工程量。鑫田公司挖土方的工程量应依据新合作公司签字确认的工程签证单确定。关于三通一平中拉运土方价格。该建筑工程项目经过了公开、公平、公正的招标程序，由鑫田公司合法取得，理应根据鑫田公司投标时制作的投标文件及海原县招投标管理中心《中标通知书》【招建字（2010）第59号】等文件中载明的价格认定，即：超市33.41元／m³，仓库33.08元／m³。新合作公司不同意以中标价认定后，鑫田公司向一审法院申请对案涉三通一平工程量及挖运土方的造价进行司法鉴定，但法院仅同意对土方工程量进行鉴定，未同意对挖运土方的造价进行鉴定，属程序错误。二审法院认定三通一平中拉运土方的价格为6.5元／m³没有任何依据，属主观臆断。鑫田公司承建案涉工程的地貌属丘陵地带，土方高度达20米，在挖土方之前必须采取放坡的安全措施后才能挖运，一审法院没有考虑到施工的实际条件，直接采信新合作公司提交的两份《土方外运合同》，事实认定错误。据此，鑫田公司认为，三通一平的工程量应当确定为87833.09m³+15720m³=103553.09m³，按照施工现场状况，必须采取放坡的方式施工，应当依照招标价35元/m³计价，造价为3624358.15元。2.一审法院在没有任何证据证明的情况下认定鑫田公司没有在质保期内承担保修义务，从而扣除全部保修金。实际上，案涉工程已经验收合格，除防水工程外，其它部分的工程质保期限已经届满。一审法院全额扣减质保金388005.66元的认定错误。3.案涉工程的利息和起算时间认定、适用法律错误。按照合同约定，经验收合格工程的竣工日期应以竣工备案日期为准，鑫田公司于2013年5月25日已向相关部门递交竣工备案材料，2013年12月6日新合作公司一次验收合格。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项的规定，应当以鑫田公司向相关部门递交竣工备案材料的日期即2013年5月25日作为案涉工程的竣工日期。合同约定，竣工验收合格、备案手续完备后不小于3个月就应当支付下剩工程款。新合作公司并未按照约定支付所下剩工程款，已经构成违约，应当按照人民银行同期同类贷款利率向鑫田公司支付至实际付款之日止。二审法院仅判令新合作公司支付2014年9月17日至2014年9月25日期间的基准利息明显不当。综上所述，二审认定基本事实缺乏证据证明，对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集，适用法律确有错误，请求撤销二审判决，依法改判。

新合作公司未提交书面意见。

本院对二审查明的事实予以确认。

本院认为，根据二审判决和鑫田公司的再审申请理由，本案的主要争议焦点是：1.鑫田公司完成的三通一平工程量及价格如何认定。2.鑫田公司工程质量保修金应否扣除。3.案涉工程款的利息和起算时间如何认定。

关于鑫田公司完成的三通一平工程量及价格如何认定的问题。本案中，发包人新合作公司与承包人鑫田公司2010年8月16日签订的案涉建设工程施工合同载明，开工前完成现场的三通一平，具备施工条件是发包方的义务。在双方签订案涉建设工程施工合同之前，鑫田公司已进入施工现场施工，但双方对鑫田公司进入施工现场时的地貌陈述不一致。2010年7月30日监理公司进驻工地，2010年8月19日新合作公司聘请赵建学作为项目经理进入工地工作。赵建学出庭作证称2010年5月其不在工地现场，对开工前的情况完全不了解，2010年5月2日网格图签证单上赵建学的签字盖章是其在不知情的情况下作出的。鑫田公司提起诉讼之前，案涉工程监理单位阿拉善盟金城工程建设监理有限责任公司即于2013年6月16日向新合作公司出具《关于海原县新合作日用百货配送中心及超市建设工程情况的说明》，载明：“我公司监理人员2010年7月30日进入现场工作，现场土方拉运是2010年5月完成的，按照施工单位的请求，让我公司监理人员张广宁在土方网格图及工程签证单上补签，并表示真实性由其负责，我公司监理人员不了解情况就签字盖章了。故关于该土方签证的问题，我公司不负责土方量的真实性，该签证单不作为我公司认可的签证单，不作为结算依据，请你公司甄别。”鑫田公司提交的结算单、出库单、收条、工资表等证据，不足以证明案涉工程三通一平全部是由其施工完成。根据以上事实，二审采信依据2010年8月20日的工程签证单载明的15720m³鉴定的土方量，并参照符合同时期海原当地建筑市场交易价格实际的拉运土方的价格认定鑫田公司的工程价款，该认定并无不当，本院予以维持。

关于鑫田公司工程质量保修金应否扣除的问题。本案中，根据双方签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第18.3.5条关于“经验收合格工程的实际竣工日期以竣工备案日期为准”的约定，案涉工程的竣工日期应为竣工备案日期即2014年6月16日。双方签订的《工程质量保修书》约定，屋面防水工程质保期为实际竣工之日起算五年，电气管线、上下水管线安装工程为两年，供热、供冷为两个采暖期供冷期等。二审终结前，屋面防水工程尚未过质保期，且不能确定屋面防水工程质量保修金的数额。据此，二审认定案涉工程质量保修金应从应付款中扣减，待质保期全部届满后另行主张，该认定并无不当，本院予以维持。

关于案涉工程款的利息和起算时间如何认定的问题。本案中，双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第17.6条约定，结算审查期为工程竣工验收合格、备案手续完备后不小于3个月。案涉工程竣工备案时间为2014年6月16日，结算审查期应为2014年9月16日止。鑫田公司一审起诉时未主张2014年9月25日之后的利息，只是在二审时才提出利息计算至实际付款之日。据此，二审认定欠付工程款的利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2014年9月17日起计算至2014年9月25日，对2014年9月26日起至二审判决确定的给付之日止的利息，鑫田公司可另行主张，该认定并无不当，本院予以维持。

综上，宁夏鑫田建筑工程有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回宁夏鑫田建筑工程有限公司的再审申请。

审判长　　曾朝晖

审判员　　陈纪忠

审判员　　丁广宇

二〇一九年十一月二十五日

法官助理乔月霞

书记员王伟明