西安市轨道交通集团有限公司（原西安市地下铁道有限责任公司）、陕西百年传媒投资有限公司广告合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申2843号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：西安市轨道交通集团有限公司（原西安市地下铁道有限责任公司）。住所地：陕西省西安市经济技术开发区凤城八路126号。

法定代表人：贺简政，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冉广双，陕西弘业律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孟凡真，陕西弘业律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西百年传媒投资有限公司。住所地：陕西省西安市曲江新区翠华南路1819号西安人力资源产业园15号楼1502号。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：付辉，陕西丰东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄跃东，陕西丰东律师事务所律师。

再审申请人西安市轨道交通集团有限公司（以下简称轨道公司）因与被申请人陕西百年传媒投资有限公司（以下简称百年传媒公司）广告合同纠纷一案，不服陕西省高级人民法院（2018）陕民终911号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

轨道公司申请再审称：本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形，应予再审。请求：1.依法撤销陕西省高级人民法院（2018）陕民终911号民事判决。2.依法改判或发回重审，支持申请人要求被申请人支付经营权费3705.4136万元及律师费18万元的请求。3.判决一审、二审、再审的费用由被申请人承担。事实与理由：1.申请人与被申请人2014年11月签订的《西安地铁二号线列车车厢广告看板经营权使用补充合同（经营权费用调整、新增列车广告媒体及履约担保的相关约定）》（以下简称补充合同）并未生效。2011年6月8日，申请人与被申请人签订《西安地铁二号线列车车厢广告看板经营权使用合同》（以下简称主合同），合同编号D2-KF-022011084，主合同约定被申请人经营期限为10年，自2011年10月1日起至2021年9月30日止；主合同第六条约定，合同总价为人民币贰亿零贰拾万元整，每年经营权费用为人民币贰仟零贰万元整，被申请人应将第一年度经营权使用费在合同签订日起10个工作日内支付到原告指定账号，以后每年经营权使用费在上一个经营年度的第11个月底以前支付，直至经营期届满。截至2017年5月27日，被申请人应付经营权使用费共计1.13154136亿元，实付7610万元，尚余欠款3705.4136万元（其中第四年度即2014-2015年欠款398万元，第五年度即2015-2016年欠款2002万元，第六年度即2016-2017年欠款1305.4136万元）。2014年11月申请人与被申请人对经营权费进行调整并签订补充合同，申请人于2014年11月在补充合同上加盖公章之后，便将合同交于被申请人处，并要求其与担保单位加盖公章后履行，时至今日担保单位并未加盖公章，被申请人也并未返还该补充合同原件。该补充合同第十五条明确约定：“本补充合同自甲方、乙方和乙方担保单位法定代表人或授权代表签字或加盖双方公章后生效”。申请人认为，该约定应理解为：补充合同中关于“本补充合同自甲方、乙方和乙方担保单位法定代表人”的约定部分，甲方作为一方，乙方和乙方担保单位作为另一方。从本补充合同首页即封面页可看出申请人是作为甲方，而乙方包括被申请人及被申请人的担保方作为另一方。因此“或加盖双方公章后生效”意思应为同时加盖申请人及被申请人和被申请人担保单位三方公章后才能生效。当初签订该补充合同是因为被申请人经营困难，没有能力按照原合同继续支付经营权费，故被申请人承诺由陕西文化产业投资控股（集团）有限公司对该补充合同进行担保，申请人完全基于对担保方的信任才同意签订该补充合同，现担保方并未盖章，申请人认为签订该补充合同最初的目的并未实现。但根据陕西省高级人民法院作出的（2018）陕民终911号民事判决书中的表述：“三方签字或双方盖章合同即可生效，乙方担保单位陕文投未在合同上签字或盖章，应对陕文投不发生法律效力”，该院据此作出该补充合同生效的认定是明显错误的，该合同并未生效，被申请人应当按照原主合同支付经营权费。同时，根据双方约定，就履行合同发生争议，由此产生的诉讼费、律师费等相关费用由败诉方承担，一审法院按照胜诉比例确定律师费由被申请人承担18万元。2.陕西省高级人民法院认定2014年9月26日被申请人支付2万元（2013年支付的2002万元转到2014年1000万元）、2015年8月28日1002万元，完全符合补充合同约定，申请人也未提出异议，该认定与事实不符。申请人与被申请人关于付款时间的约定为：“每年经营权使用费在上一个经营年度的第11个月底以前支付”，故只要被申请人在截止日前付款均符合双方约定。被申请人是付款一方，一次付多少钱完全由被申请人自行决定。申请人在合同上加盖公章之后，便将合同交于被申请人处要求其与担保单位加盖公章，至今被申请人未返还该补充合同原件且担保单位也未加盖公章，该合同并未生效。且申请人曾于2015年8月20日、2016年3月22日向被申请人发函要求其按照原合同履行付款义务即每年支付2002万元经营权费。2017年5月27日发函要求解除申请人与被申请人签订的主合同及补充合同并要求其按照主合同支付所欠缴的经营权费3705.4136万元，亦证明申请人从未认可该合同已经生效。以被申请人每次支付的数额为依据即认定符合该补充合同约定，明显与事实不符，被申请人单方以1002万元作为欠缴经营权费的行为，并非申请人说被申请人双方履行补充合同的行为，因此申请人对陕西省高级人民法院的认定不予认可。3.陕西省高级人民法院认定补充合同生效适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。若要认定申请人与被申请人签订的原合同通过补充合同的形式对经营权费进行变更，双方应达成合意。申请人同意签订该补充合同的重要前提完全是基于对陕西文化产业投资控股（集团）有限公司担保行为的信任，担保方至今并未在补充合同上盖章，申请人对签订该补充合同的前提条件已不存在，故双方并未达成合意，该补充合同也就不具备生效条件，经营权费的变更也就无从谈起。故陕西省高级人民法院对于经营权费变更的认定适用法律错误。综上，申请人认为，本案存在严重的事实认定不清与适用法律错误问题，申请人与被申请人于2014年签订的补充合同并未生效，被申请人应当按照原合同要求每年支付2002万元经营权费。

为支持其再审申请请求，轨道公司向本院提交西安市地下铁道有限责任公司（以下简称地下铁道公司）致百年传媒公司的以下两份函件作为新证据：（1）2015年8月20日《关于限期支付西安地铁二号线车厢广告经营权费和提交履约保函的函》。（2）2016年10月19日《西安市地下铁道有限责任公司关于限期签订西安地铁二号线车厢广告经营权补充合同并履约的函》（市地铁司函[2016]244号）。本院询问时，申请人提交以下材料：（1）2016年3月22日地下铁道公司致百年传媒公司的《西安市地下铁道有限责任公司关于限期签订西安地铁二号线车厢广告经营权补充合同并履约的函》（市地铁司函〔2016〕59号）。（2）已在一审提交过的2017年5月27日地下铁道公司致百年传媒公司的《西安市地下铁道有限责任公司关于提前解除西安地铁二号线列车车厢广告看板经营权相关合同的函》（市地铁司函〔2017〕182号）。（3）发文簿4页，意在证明上述四份函件均已向百年传媒公司送达。

百年传媒公司提交书面意见称，陕西省高级人民法院（2018）陕民终911号民事判决（以下简称二审判决）认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。轨道公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定，请求驳回再审申请。事实与理由：1.申请人提交的两份证据不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条之规定，不属于新证据。两份证据的形成时间为2015年8月20日和2016年10月19日，形成于本案诉讼之前，不足以推翻二审判决。2.2014年11月14日《补充合同》合法有效，对申请人和被申请人具有法律约束力，可以据此约定双方责任。申请人没有充分理由证明二审判决存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十三条“适用法律错误”之规定情形。2014年11月补充合同合法有效除了二审的理由以外，补充几点理由：第一，申请人在再审申请书中称“申请人于2014年11月在补充合同上加盖公章之后，便将合同交于被申请人处。”据此可以看出申请人向被申请人发出变更经营权费用的要约。第二，被申请人按照补充合同第一条约定的数额1002万元缴纳了2013年度、2014年度和2015年度的经营权费，申请人予以接受。根据《中华人民共和国合同法》第二十六条关于“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效”的规定，被申请人按照申请人要约内容缴纳了经营权费，作出了承诺的行为，申请人予以接受。申请人与被申请人之间合同已经成立。第三，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”因此，申请人与被申请人之间的补充合同已经生效，经营权费已经通过补充合同变更。二审根据补充合同确定欠款费用为705.4136万元人民币，事实认定清楚，适用法律正确。3.二审关于律师费的调整属于法官自由裁量权的范围，并无不当。

本院对一审、二审查明的事实予以确认。

本院认为，根据本案一审、二审判决和轨道公司申请再审的理由，本案的主要争议焦点为：二审依据案涉2014年11月补充合同计算百年传媒公司欠付地下铁道公司经营权使用费数额是否正确。

关于二审依据案涉2014年11月补充合同计算百年传媒公司欠付地下铁道公司经营权使用费数额是否正确的问题。本案中，案涉2014年11月补充合同对经营权使用费进行了调整，地下铁道公司和百年传媒公司均在该合同上签字盖章，表明双方对该合同内容是确认的。该合同第十五条约定“本合同自甲方、乙方和乙方担保单位法定代表人或授权代表签字或加盖双方公章后生效”，根据该合同的文意表述，三方签字或者双方盖章合同即可生效。因陕西文化产业投资控股（集团）有限公司未在该合同上签字，故该合同对陕西文化产业投资控股（集团）有限公司不发生法律效力。从合同履行情况看，2005年8月28日百年传媒公司支付经营权使用费1002万元，符合案涉2014年11月补充合同约定的调整后使用费支付标准。据此，二审依据案涉2014年11月补充合同计算百年传媒公司欠付地下铁道公司经营权使用费数额，该认定并无不当，本院予以维持。

另，轨道公司申请再审提交的2015年8月20日《关于限期支付西安地铁二号线车厢广告经营权费和提交履约保函的函》、2016年10月19日《西安市地下铁道有限责任公司关于限期签订西安地铁二号线车厢广告经营权补充合同并履约的函》和2016年3月22日《西安市地下铁道有限责任公司关于限期签订西安地铁二号线车厢广告经营权补充合同并履约的函》，均制作于本案一审立案之前，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条规定的新证据情形。

综上，西安市轨道交通集团有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回西安市轨道交通集团有限公司的再审申请。

审判长　　曾朝晖

审判员　　丁广宇

审判员　　陈纪忠

二〇一九年九月二十八日

法官助理乔月霞

书记员王伟明