南京宏顺房地产开发有限公司、江苏南通二建集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申2928号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：南京宏顺房地产开发有限公司。住所地：江苏省南京市玄武区天山路**。

法定代表人：张克顺，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王海云，江苏苏韬律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：江苏南通二建集团有限公司。住所地：江苏省启东市人民中路**。

法定代表人：杨晓东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李金红，江苏君远律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄敬德，江苏君远律师事务所律师。

再审申请人南京宏顺房地产开发有限公司（以下简称宏顺公司）因与被申请人江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院作出的（2018）苏民终23号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

宏顺公司申请再审称，本案二审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项及第十一项规定的情形，应予再审。理由为：1.二审判决以无法确认双方就涉案01、03幢实际履行的是哪份合同为由，判决按照5:5的比例分担两份合同差价的结论错误。双方实际履行的是2010年12月28日签订的《建设工程施工合同》。二审法院的该认定没有事实和法律依据。2010年5月26日签订的01、03幢《建设工程施工合同》对应的工程量超过了实际工程量，不可能是双方实际履行的合同。2.合同约定，南通二建在与宏顺公司结算时应提供合法工程发票，宏顺公司在一审、二审时均已明确提出，但没有依法判决。二审判决后，南通二建已获得工程款，但拒绝提供发票，系漏判所导致。

南通二建公司提交意见称，宏顺公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形，其再审申请没有事实和法律依据，应依法驳回。

本院经审查认为，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定,在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。第三十二条规定，投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。二审法院以涉案工程01幢系经济适用房、属于强制招投标的项目、南通二建和宏顺公司之间存在串标为由，认定南通二建和宏顺公司在2010年5月26日签订的备案合同和在2010年12月28日签订的合同均无效，有事实和法律依据。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。南通二建和宏顺公司在2010年5月26日签订的备案合同和在2010年12月28日签订的合同均无效的前提下，应当参照双方实际履行的合同结算工程价款。二审法院认为南通二建和宏顺公司签订的两份合同间隔时间较长，无法确认实际履行的是哪份合同，根据两份合同之间的差价，结合工程质量、当事人过错等实际情况，以2010年12月28日签订的合同为基础，将两份合同之间的差价按5：5的比例进行分担，最终确定01、03幢的工程造价，处理并无不当。

宏顺公司主张其在一审、二审诉讼中提出过要求南通二建在结算时应提供合法工程发票，但二审判决遗漏处理。本院认为，根据不告不理原则，宏顺公司在一审时就南通二建开票的事项没有提出明确诉请，一审法院没有处理，并无不当。二审中，宏顺公司也没有将开具发票作为上诉请求提出，二审法院未作处理，亦无不当，故宏顺公司的该项再审事由缺乏事实和法律依据。

综上，宏顺公司的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回南京宏顺房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　张　华

审判员　肖　峰

审判员　王成慧

二〇一九年六月二十四日

法官助理夏敏

书记员王婷