黑龙江四海园建筑工程有限公司、牡丹江市第一人民医院建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申2970号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：黑龙江四海园建筑工程有限公司。住所地：黑龙江省哈尔滨市。

法定代表人：罗兴远，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张伟，黑龙江良治律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：牡丹江市第一人民医院。住所地：黑龙江省牡丹江市。

法定代表人：多军，该院院长。

委托诉讼代理人：刘玉章，黑龙江盛世律师事务所律师。

委托诉讼代理人：左俊，黑龙江盛世律师事务所实习律师。

再审申请人黑龙江四海园建筑工程有限公司（以下简称四海园公司）因与被申请人牡丹江市第一人民医院（以下简称第一医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2018)最高法民终828号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

四海园公司申请再审称：1、二审法院认定黑利审〔2017〕价司补充字2号《司法鉴定补充意见书》（以下简称4.9鉴定意见）而未认定2017[009]《牡丹江市第一人民医院扩建工程司法鉴定意见书》（以下简称5.5鉴定意见）错误。根据《黑龙江省建设工程施工合同》第9.9条、第10.1条约定，鉴定机构应先按照市场价对四海园公司工程造价进行认定，如果存在市场价高于综合单价，且材料价格超过5%，鉴定机构应对工程材料价进行确定。合同专用条款21.14条系补充条款，约定可采用两种计价方式,其效力优于专用条款第9.9条。四海园公司系一级资质的建筑类工程公司，采用政府指导价不能反映出四海园公司技术专长，且同期造价信息价往往跟不上市场价格变化，四海园公司在原审提供的材料采购合同及建设行政主管部门发布的市场价格信息，更贴近市场价格，更接近建筑工程实际造价成本，应作为材料价调差的依据。原审法院擅自指导鉴定机构先采用造价信息价，没有造价信息价才采用市场价，未优先采用市场价认定工程造价，系错误认定合同真实意思表示，使鉴定机构采用错误的鉴定计价标准，导致后两份鉴定意见显失公平。2、第一医院针对5.5鉴定意见仅提出1200万元-1700万元的工程提出异议，黑龙江利瑾海纳工程造价咨询有限公司（以下简称利瑾公司）却置双方当事人意见于不顾，擅自提出13项待定事项，自行形成4.6亿的鉴定意见，违反不告不理的原则，第二次鉴定意见及补充鉴定意见，均属违法。二审法院以未提出证据证实为由、未予以认定错误。3、5.5鉴定意见与利瑾海纳司法鉴定中心[2017]鉴字第009号《牡丹江市第一人民医院扩建工程司法鉴定意见书》（以下简称4.6鉴定意见）的文号均为2017[009]号，登记号也均为（2016）黑法技综字第27号,必然“一真一假”。二审法院对5.5鉴定意见明确认为属于鉴定意见，对4.6鉴定意见和4.9鉴定意见认定为补充意见。但4.6鉴定意见没有任何补充意见的字样，二审法院认其为补充鉴定意见错误。综上，四海园公司以本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形为由向本院申请再审。

第一医院提交书面意见称，四海园公司申请再审的理由均系在原审中表达过的观点，缺乏事实和法律依据，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定。第一医院提交了一份其与四海园公司于2019年3月1日签订的《还款和解协议书》，内容表明基于本案生效判决，双方友好协商，就第一医院向四海园公司偿还所欠工程款及产生的利息事宜，达成协议。

本院经审查认为，黑龙江省高级人民法院一审时，针对采取司法鉴定方式确认案涉工程造价征求双方当事人意见，双方当事人均同意以双方在审理期间形成的竣工图纸等资料作为鉴定依据，根据双方签订的施工合同及招投标文件中的结算条款确定鉴定的取费标准，如存在未约定的事项，由人民法院最终确定取费标准。当事人双方签订的《黑龙江省建设工程施工合同》第9.9条约定，合同内价格波动引起的调整：如果工程施工期内市场价格波动超出基准日期价格，按造价信息调整，造价信息没有的执行市场价；第21.14条约定，四海园公司完成第一医院提出的施工图纸及以外的各项工作，其中材料费、机械费执行施工同期造价信息或市场价。四海园公司申请再审主张应优先采用市场价认定工程造价，缺乏合同依据。

利瑾公司出具的5.5鉴定意见第六项具体列明了13项待定事项；一审期间，利瑾公司出具《情况说明》，明确5.5鉴定意见项下550523276.10元工程总造价中包含13项不确定造价157357409.30元。双方当事人对该13项待定事项均有异议，故一审法院要求利瑾公司出庭答疑，并与双方当事人共同到现场进一步确认相关问题，利瑾公司遂出具4.6鉴定意见。经一审法院组织双方当事人质证及鉴定人员出庭答疑，双方当事人再次提交部分补充证据并经质证后作为鉴定依据，利瑾公司最后出具4.9鉴定意见。四海园公司再审申请主张第一医院针对5.5鉴定意见仅提出1200-1700万元的异议，但并未提供证据证实，亦与原审法院在鉴定期间组织双方质证所查明的案件事实不符。4.6鉴定意见和4.9鉴定意见系根据双方当事人在鉴定过程中提交的新的鉴定材料作出，4.6鉴定意见与5.5鉴定意见的鉴定人员、鉴定委托时间相同不违反《司法鉴定程序通则》第三十条规定。四海园公司申请再审所述4.6鉴定意见与4.9鉴定意见违法、显失公平，应依据5.5鉴定意见认定案涉工程总造价，系以相同理由再次提出相同异议，且未提供新证据推翻原审认定事实和鉴定结论。原审法院依据法定程序，选定利瑾公司对案涉全部工程进行造价鉴定，针对双方当事人所提异议组织各方质证并由鉴定单位出具补充意见，并依据最后形成的4.9鉴定意见，认定案涉工程总造价为490641019.74元，不缺乏证据证明。

综上，四海园公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回黑龙江四海园建筑工程有限公司的再审申请。

审判长　陈　佳

审判员　孙祥壮

审判员　郭忠红

二〇一九年八月六日

书记员　牛　奕