唐辉、四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申301号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：唐辉，男，汉族，1974年11月24日出生，住四川省成都市成华区。

委托诉讼代理人：田才先，四川嘉冠律师事务所律师。

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司。住所地：四川省遂宁市开善路**建大厦。

法定代表人：罗启明，该公司董事长。

委托诉讼代理人：谢阳，北京市中伦文德律师事务所律师。

委托诉讼代理人：倪慧，北京市中伦文德律师事务所律师。

一审被告：四川锦大建设工程有限公。住所地：四川省成都市双林路**号号。

再审申请人唐辉因与再审申请人四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司(以下简称欣茂公司)、一审被告四川锦大建设工程有限公司（以下简称锦大公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院（2016）川民终148号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。

唐辉申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第十三项规定的情形，应予再审。主要理由如下：（一）有新证据足以推翻原审判决。2018年11月8日唐辉于郫都区城乡建设局调取的2009年3月13日至4月16日欣茂公司对西郡兰庭招投标的备案资料，证明2009年4月5日欣茂公司与锦大公司签署的《说明》是虚假的。原审判决根据该《说明》认定以2007年《西郡兰庭项目建筑施工协议》作为工程款结算依据是错误的。欣茂公司向西郡兰庭工程各标段施工企业发出的2007年6月19日通知等新证据，证明案涉工程与最高人民法院（2015）民申字第2280号案涉工程系同一工程，该另案中欣茂公司并未对工程结算价款问题作出权利处分，本案应以2009年4月5日《建设工程施工合同》（以下简称备案合同）为依据结算工程款。（二）原审判决认定的下列事实缺乏证据证明。（1）原审判决认定工程量错误。2016年5月26日二审开庭审理笔录载明，欣茂公司和唐辉都确认工程量计价表仅反映部分工程量，原审判决将该工程量计价表作为认定全部工程量的依据，缺乏事实依据。（2）原审判决对安全文明施工费认定错误。（3）二审判决提及的“通知”系欣茂公司向鉴定机构提供，而非唐辉提供，该类通知系欣茂公司规避责任，不能作为鉴定根据。（4）原审判决认定备案合同签订前的招投标行为系虚假招投标，没有事实根据，也违背（2015）民申字第2280号民事裁定的认定。（5）原审判决认定实际履行的是案涉施工协议，系认定事实错误。备案合同系2009年4月5日签订，与2009年4月16日函告在时间上并不矛盾；该函告记载“现已按合同”而非“按施工协议”，说明双方实际履行的是备案合同；函告是基于备案合同约定，对所进材料对应《工程造价信息》中同类材料品质单价的确认。原审判决依据该函告，推定备案合同从时间和内容上不可能履行，没有事实依据。双方不再继续履行投资分房条款，亦是对本案实际履行备案合同、不再履行施工协议的证明。（6）二审法院准许重新鉴定，违反程序，且超出欣茂公司补充鉴定申请范围。（7）原审判决认定杨道明向欣茂公司借款50万元由锦大公司承担是错误的。2009年4月5日备案合同签订时，锦大公司提交的授权委托书和营业执照记载其法定代表人已非杨道明。2010年1月15日杨道明并非以锦大公司名义借款，欣茂公司未核实杨道明实际身份即向其出借巨款，应承担责任。（三）案涉2008年8月26日《申请》是伪造的。该《申请》被欣茂公司涂改，二审判决据此认定当事人实际履行施工协议，否认前引另案裁判文书认定的事实，与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十三条第一款第五项的规定相悖。（四）第二审程序中，新合议庭对原合议庭准许补充鉴定未进行纠正，对鉴定结论也未组织双方当事人重新质证。（五）原合议庭成员存在徇私舞弊行为。原合议庭成员隐藏《施工组织设计》原件，致使鉴定机构缺乏核心鉴定材料。（六）本案系欣茂公司不支付工程款引发，二审鉴定系欣茂公司单方申请，应由其承担诉讼费和鉴定费。

欣茂公司申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定的情形，应予再审。主要理由如下：（一）原审判决未将欣茂公司给宏大公司的借款利息3299605.31元计入已付工程款，属于事实认定错误。锦大公司出具的全部《借款委托》中均明确记载，用借款本金及6个月借款利息充减工程款。欣茂公司对此认可。此系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规强制性规定，司法机关应予尊重。锦大公司出具的收据与《借款委托》记载金额完全一致。案涉借款利息未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定的利息上限，锦大公司在支付该利息后无权要求返还。（二）二审鉴定在计算部分材料价格时依据的单价错误。二审鉴定对需调价的材料单价按施工当月信息价调差，未依照施工协议第五条约定按开工当月信息价计算，导致项目工程造价多算8793255.75元。

本院认为，唐辉的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第四项、第十三项规定之情形，依法不能成立；欣茂公司再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项规定之情形，依法不能成立。唐辉、欣茂公司的再审申请，均不予支持。本案不应当再审。

经审查，唐辉提交的西郡兰庭项目招投标备案资料、欣茂公司向施工企业发出的通知等证据材料，均形成于本案第一审程序前，不符合本院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十八条第一款规定的情形，唐辉有关新证据的再审申请事由不成立。

2009年4月5日，欣茂公司与锦大公司出具的《说明》有欣茂公司、锦大公司印章及双方法定代表人的签字（章）。《说明》记载：“2009年4月5日甲、乙双方签订的《建设工程施工合同》仅用于西郡兰庭项目报建办理相关手续使用，合同条款对甲、乙双方均无约束力。”唐辉以该《说明》未存入招投标档案为由，主张该《说明》虚假，否认案涉工程结算依据，证据不足。

2008年11月11日，案涉工程主体工程完成验收。2009年4月16日锦大公司向欣茂公司发出的《关于西郡兰庭项目5#楼工程材料认质认价及工期的函告》载明：“由于我公司承建的西郡兰庭项目5#楼工程已按合同及双方该约定顺利进入工程最后收尾阶段。”2009年4月5日双方签订的《备案合同》约定：“开工日期：2009年4月10日”；“竣工日期：2010年10月9日”；“合同工期总日历天数540天”。备案合同签订前案涉工程主体工程完成验收，备案合同约定的开工日期之后第六日，案涉工程即“按约定顺利进入工程最后收尾阶段”等情况均与常理不合。2009年12月15日案涉工程完成竣工验收。2007年施工协议、2009年备案合同所涉的标的物为同一工程。以上事实足以证明在备案合同订立之前，锦大公司及唐辉已经实际施工，双方对工程投标价格、投标方案等实质性内容实际已达成一致。根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条的规定，原审判决认定案涉工程有虚假招标投标情形，并不缺乏证据证明。2008年8月26日，锦大公司对欣茂公司出具《申请》，唐辉在二审质证中认可该《申请》真实性，只是以退房套数的涂改不是其笔迹为由，主张该《申请》系伪造并进而否认当事人实际履行了施工协议，理据不足。该《申请》并无“不再履行2007年5月9日施工协议”之意思表示，唐辉也未举示其他证据证明该事实成立。原审判决认定欣茂公司与锦大公司实际履行的是案涉施工协议而非备案合同，并不缺乏证据证明。

欣茂公司在上诉状明确记载，一审判决“未认定案涉两份施工合同均无效，是严重错误的，导致合同结算依据适用发生严重偏差，应当纠正，按照2007年施工协议结算工程款”；“即便不考虑结算依据，一审鉴定也存在诸多错误，请求二审法院重新鉴定”。2016年5月16日，欣茂公司向二审法院提交《补充鉴定申请》，请求以案涉施工协议作为实际履行合同的计价方法对工程造价进行补充鉴定。二审法院根据本院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款第二项规定，准予鉴定并无不当。鉴定过程中，鉴定机构与唐辉、欣茂公司于2016年10月20日形成《三方会议确认纪要》。2017年5月15日,鉴定机构出具《司法鉴定意见书》并对唐辉、欣茂公司的意见分别作出了答复。《工程计价表》由锦大公司和欣茂公司共同签署。施工协议第十一条是投资购房协议，与本案审理的建设工程施工合同纠纷不是同一法律关系。本案系唐辉以实际施工人身份向欣茂公司在欠付工程款范围内主张工程款，唐辉并非施工协议缔约当事人。原审法院未将投资购房协议纳入本案审理范围并不缺乏事实和法律依据。唐辉主张应将投资分房条款一并鉴定缺乏理据。

欣茂公司提交的《通知》包括施工材料的计费，且有锦大公司刘习或黄连强（包括其他各标段承包人工作人员）签字。原审判决认定该《通知》内容应视为当事人对施工材料计费的具体约定，对《通知》中未计费的材料，鉴定意见按市场信息价计算，并无不当。

2008年6月26日至2009年1月21日期间，锦大公司出具的12份《借款委托》载明欣茂公司向其借款本金合计21629400元，但根据欣茂公司提供的付款凭证，其向锦大公司实际支付款项为18179794.69元。对于其余款项，欣茂公司未举示已支付证据。《借款委托》约定“借款使用期为6个月，实际借款金额以借款票据为准，月息叁分，6个月利息一次性预付给欣茂公司。”案涉借款存在预扣利息的情况。根据本院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条之规定，锦大公司应按照实际借款金额返还借款。本案当事人同意用借款抵扣工程款，故应以欣茂公司实际出借金额冲作已付工程款。欣茂公司主张其借款利息应计入已付工程款，缺乏理据。

杨道明曾作为锦大公司法定代表人与欣茂公司签订2007年施工协议。2010年1月25日杨道明出具的借条载明“从欣茂公司应付锦大公司工程款中扣回”，欣茂公司法定代表人签字。鉴于杨道明在案涉工程中的特殊身份，原审判决认定该借款计入欣茂公司已付工程款，并无不当。

2018年3月6日，本案第二审程序中新组成的合议庭已组织双方当事人对争点问题进行法庭调查和辩论。本院（2015）民申字第2280号案与本案所涉工程虽同属西郡兰庭系列项目，但两案建设工程互相独立、当事人亦不同。该另案审理中，欣茂公司对鉴定依据未提异议。原审判决依据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，认定参照本案当事人实际履行的施工协议计算工程款，并无不当。

唐辉未提交生效刑事法律文书、纪律处分决定等证据，其关于原合议庭成员有徇私舞弊行为的主张，不符合本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十四条的规定。

诉讼费用分担问题不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由，依法不予审查。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回唐辉、四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　冯文生

审判员　　李延忱

审判员　　马成波

二〇一九年二月二十六日

法官助理仇彦军

书记员伍齐敏