贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司、四川君羊建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民申304号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司。住所地：贵州省安顺市平坝区鼓楼办事处杨家坝（运输公司旁）。

法定代表人：刘平,该公司总经理。

委托诉讼代理人：何兵，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭永，泰和泰（贵阳）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：四川君羊建设集团有限公司。住所地：成都市金牛区蜀西路******。

法定代表人：杨召群，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘炳安，贵州星安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钟正礼，贵州星安律师事务所律师。

再审申请人贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司(以下简称恒通公司)因与被申请人四川君羊建设集团有限公司(以下简称君羊公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（2018）黔民终328号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。

恒通公司申请再审称，原审判决存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第十一项规定的情形，应予再审。主要理由如下：（一）原审判决超出诉讼请求。君羊公司在其诉请中明确主张：判令恒通公司支付违约金（每月按未付工程总额的3%计算至付清之日止）、利息（按银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；逾期利息按银行同期同类贷款利率计算。原审判决判令恒通公司按同期同类贷款利率上浮30%支付君羊公司资金占用损失属于超诉请判决，违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定。（二）原审判决认定下列事实缺乏证据支持。(1)原审判决认定恒通公司应于2017年9月11日支付工程款到总工程款的98%的依据是双方于2014年10月12日签订的《建设工程施工合同》，但该合同不是双方的真实意思表示。2017年1月22日君羊公司出具的《承诺书》对付款时间和付款条件作了实质性变更，系双方真实意思表示，对双方有约束力。但该《承诺书》对后续工程款支付时间的约定系附期限约定，属于约定不明，付款期限应参照交易习惯确定。（2）2017年8月28日案涉工程验收是内部验收程序，未经行政机关“竣工备案”，案涉工程至今尚未取得“竣工验收合格证”。原审判决以“案涉工程验收合格”为由，适用前引司法解释第二条规定，属于事实认定错误。（3）2014年12月5日签订的《建设工程施工合同》即备案合同约定除弱电之外的电力施工均属君羊公司的施工范围。君羊公司未按承包范围对配电柜之后的电力工程施工，致使案涉工程“消防工程”不能验收。原审判决认为案涉工程未完成竣工验收系恒通公司原因所致属于认定事实错误。（4）2014年10月12日《建设工程施工合同》已被备案合同取代，其内容对双方不再具有约束力，将该合同作为工程款结算的参照依据无法律依据；备案合同依法应作为结算的参照依据。（三）恒通公司于2018年4月8日向法院提交了贵州恒源电力工程建设有限责任公司出具的2327805元收条和《以房抵债协议》，以及君羊公司代表（谢兴财）签字的金额为230400元的门窗工程款（量）确认单，请求将该部分款项从工程款中扣除。但原审法院对该证据未组织质证，就否认了其效力，违反法律规定。

本院认为，恒通公司的再审申请事由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项、第十一项规定之情形，依法不能成立；其再审申请，不予支持。本案不应当再审。

经审查，君羊公司与恒通公司分别于2014年10月12日和12月5日签订《建设工程施工合同》，并于2015年2月6日将2014年12月5日签订的《建设工程施工合同》办理了备案手续。因案涉工程属于法律规定必须进行招标的项目，但实际未招标,依照本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定,案涉施工合同均为无效。2017年8月11日,君羊公司与恒通公司进行竣工结算,确认扣减未施工的排水沟等项目后,工程竣工结算价为62786120.8元,恒通公司法定代表人刘平签署“按62780000元结算”。在原审程序中，君羊公司与恒通公司均认可双方实际履行的合同系2014年10月12日签订的《建设工程施工合同》。2017年1月22日君羊公司向恒通公司出具《承诺书》。恒通公司称该《承诺书》对付款时间和付款条件作出了实质性变更，但因约定不明，付款期限应参照交易习惯确定。依照《中华人民共和国合同法》第七十八条的规定，当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。原审法院参照双方实际履行的合同约定作出判决，既不缺乏证据证明，适用法律也无错误。恒通公司有关工程款结算应参照备案合同的主张缺乏理据，不能成立。

2017年8月28日,君羊公司与恒通公司及勘察单位、设计单位、监理单位对工程进行竣工验收,确认工程验收合格,同意验收。2017年5月20日,恒通公司刊登《交房公告》,告知购房业主自2017年5月28日起办理交房手续,购房业主已经进行使用。双方当事人确认,案涉工程已于2017年7月交房完毕。根据《建设工程质量管理条例》第十七条的规定,恒通公司作为建设单位系进行竣工验收备案及建立、健全项目档案的义务人。君羊公司作为施工单位已完成其竣工验收相关义务。2017年1月22日君羊公司出具的《承诺书》亦载明“若是因为恒通公司自行承建的附属工程(消防、电梯、商业部分外墙、室内环境配套工程、水电工程、燃气、弱电工程)未能完善及资料不齐,导致无法按时交房,由贵公司自行承担相应责任。”因此，原审判决有关此节事实的认定并不缺乏证据证明。恒通公司主张案涉工程验收为内部验收程序，未经备案亦未取得验收合格证，否认案涉工程竣工验收合格的事实，亦不成立。

经原审法院释明,恒通公司庭后提交了付款凭证。原审法院对其代付款项再次组织双方当事人进行了核对，并作出认定。恒通公司主张其庭后补交的证据未经质证，缺乏证据支持。

君羊公司基于案涉合同有效提出诉讼请求:“恒通公司支付违约金(每月按未付工程款总额的3%计算至付清之日止)、利息(按银行同期同类贷款利率计算至付清之日止)。”原第一审法院确认案涉合同有效，并以君羊公司按合同约定请求的违约金和利息数额过高为由，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及本院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十九条的规定，酌定赔偿额为以所欠工程款为基数按照中国人民银行同期流动资金贷款利率上浮30%计息。该判决赔偿数额明显低于恒通公司的诉讼请求数额。原第二审法院确认案涉合同无效，并依据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，认定欠付工程款的损失属于资金占用费性质，应当按中国人民银行发布的同期同类贷款利率上浮30%加以确定，并未超过君羊公司的诉讼请求。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、本院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回贵州省安顺市平坝区恒通地产开发有限公司的再审申请。

审判长　　冯文生

审判员　　李延忱

审判员　　马成波

二〇一九年一月二十九日

法官助理仇彦军

书记员伍齐敏