张杰成、泰州市众星房产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

法定代表人：王文忠，该公司总经理。

再审申请人张杰成因与被申请人泰州市众星房产开发有限公司（以下简称众星公司）、北京市第二建筑工程有限责任公司（以下简称北京二建）、江苏屹峰建设工程有限公司（以下简称屹峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院(2016)苏民初1251号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已经审查终结。

张杰成申请再审称：（一）司法鉴定违反程序规定。1.鉴定机构选择程序违规。一审中，双方未就鉴定机构的选择达成一致意见，通过使用随机备选名录选择鉴定机构时，一审法院仅仅将本案鉴定人江苏润泰工程项目管理咨询有限公司（以下简称润泰公司）和江苏经纬资产评估事务所有限公司作为备选机构，未能达到《江苏省人民法院委托鉴定、拍卖工作补充规定（试行）》第一条规定的3家备选机构。2.鉴定人严重超期鉴定。本案鉴定未在规定期限内作出，违反最高人民法院发布的《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第二十一条以及《江苏省高级人民法院关于规范委托鉴定工作的意见》第二十五条的规定的鉴定期限。3.违反规定未采纳张杰成的重新鉴定申请。（二）一、二审判决认定事实错误。1.张杰成作为案涉工程实际施工人在一标段和二标段工程中的具体身份并不相同，在二标段工程施工中，没有任何证据证明张杰成系借用屹峰公司资质承揽工程；基于现有证据，屹峰公司系通过正当招投标程序承办该项工程后，又转包给张杰成，故张杰成在二标段中的身份应为转包人，二审判决将张杰成的身份在二标段仍然定义为挂靠人，无事实依据，认定错误。2.一、二审法院对张杰成提供的工程资料未进行核实，导致鉴定意见遗漏、少算部分人工692086.46元，钢筋4125197.07元，砌体墙119038.01元，模板731169.79元，合计7665021.27元。根据一般理解，鉴定人完全可以根据竣工图所确定的工程，根据图纸确定的施工方法，通过简单计算即可得出张杰成所使用的建制主材的耗费量及相应造价，鉴定人不顾及基本常识，仅仅依据众星公司的单方材料，计算出所谓的鉴定意见，直接导致二审判决认定事实出现重大偏差。3.一、二审判决误将张杰成应得工程款认定为损失。鉴定意见中载明的人工调差1274161.56元、材料调差946924.48元均是张杰成在施工中增加的工程造价，是众星公司在结算时应当计算到工程价款中的，且该部分费用在结算时还需要计算21.5%的综合取费数额及相应的利息。一、二审判决不仅未计算相应的综合取费数额、利息，还将应当计入工程结算价款的部分按照过错予以分担，与事实不符，也与结算规范相抵触，对该价款的性质认定有误。4.对双方有争议的外墙外移增加刮糙、二标段施工现场主入口东侧道路修补、ＳＢＳ卷材防水灯等施工项目，虽然签证存在一定瑕疵，但鉴定人以及法院完全可以结合竣工图、现场勘验的情况作出认定，鉴定人以及一、二审法院未采纳张杰成的请求，导致认定事实错误。5.一、二审判决认定工程竣工时间有误。二标段中，Ｂ5-6﹟、2-3﹟地下室，Ｂ7-8﹟竣工时间已经被认定为2012年12月26日，至于Ａ1-2﹟、Ａ6-8﹟、Ａ12-13﹟、4﹟地下室，张杰成提交的证据证明2012年10月8日交付验收，并提交了竣工验收报告，但因众星公司的原因导致未及时组织验收，责任应由众星公司承担。（三）一、二审判决适用法律错误。1.对于二审判决对案涉工程一标段合同效力及履行情况的认定没有异议，虽然挂靠施工，但所有合同无效，双方应按照签订在后的合同确定工程价款结算方式；而签订在后的合同均未约定下浮，故一标段工程价款的计算不应下浮。2.二审判决关于二标段工程款计算下浮的认定适用法律错误。众星公司与屹峰公司通过招投标程序签订的《建设工程施工合同》有效，二审判决应按照有效合同对双方的工程价款进行结算。至于双方签订的《合同补充条款》，因对备案合同作出了实质性变更，违反了我国招投标法律的规定，应当无效。3.二审判决在没有新的事实情况下，将一审判决关于工期延误的责任分担比例从1:9变更为5:5，自由裁量的变更没有法律依据。综上，张杰成根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。

本院经审查认为，本案再审审查的主要问题：1.一、二审判决认定的基本事实是否有误；2.一、二审判决适用法律是否有误。

（一）关于一、二审判决认定的基本事实是否有误的问题

1.关于张杰成主张鉴定意见中存在遗漏、少算部分工程费用的问题。基于本案已经查明的事实，润泰公司受托出具鉴定意见后，一审法院多次对鉴定意见组织质证，二审中双方也与鉴定机构再次就鉴定底稿进行核对，张杰成自行委托评估机构对鉴定意见提出了相应的异议，二审法院依法送达给润泰公司，润泰公司在此基础上逐项回应并作出了相应调增的意见。润泰公司出具的鉴定意见基于张杰成主张的上述费用存在争议，未予确认，并明确载明“如有异议，由原被告双方当庭质证，请法庭裁决”。鉴于众星公司对此不予认可，现有证据亦不足以证明张杰成的上述主张成立，故二审判决对张杰成主张的前述费用未予认定，并无不当。

2.关于一、二审判决中对双方签证部分有争议的外墙外移增加刮糙、二标段施工现场主入口东侧道路修补、SBS卷材防水灯等工程项目的结算以及施工延期责任、张杰成人工费材料费损失的分担等问题，二审判决均已经作出详细的分析认定，张杰成在申请再审时也承认签证存在一定瑕疵。在张杰成没有新的证据足以推翻二审判决关于该部分事实认定的情况下，本院对张杰成该部分申请再审事由不予支持。

（二）关于一、二审判决法律适用是否有误的问题

张杰成申请再审主张，一标段工程价款的计算不应下浮、二标段应当下浮的认定有误。经查，针对案涉工程价款是否下浮的问题，二审判决遵循的基本逻辑是：因案涉工程招投标程序之前，张杰成等人借用北京二建、屹峰公司名义承接案涉工程，故所签会议纪要、施工合同及补充条款均因违法而无效；同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，可以参照合同约定结算工程款；一标段除最初签订的会议纪要外，后签订的施工合同、补充条款均未约定工程款下浮，而二标段签订在后的补充条款有明确的工程款下浮约定，故一标段工程款依约不应下浮，二标段工程款应予下浮。实际上，张杰成在二审时已经将一标段工程价款不应下浮作为上诉意见提出，二审判决也予以支持，张杰成在二审判决已予支持的情况下再次作为申请再审事由提出，缺乏依据。二审判决针对一标段和二标段工程价款是否应予下浮均参照合同的约定，遵循的认定逻辑是一致的，适用法律并无不当。张杰成主张众星公司与屹峰公司通过招投标程序签订的《建设工程施工合同》有效，二审判决应按照有效合同对双方的工程价款进行结算，缺乏事实和法律依据。

至于张杰成申请再审主张案涉鉴定违反鉴定程序规定的问题。经查，二审法院针对张杰成关于案涉鉴定仅有两家备选鉴定机构、违反鉴定程序规定的主张，以及对张杰成申请重新鉴定未予准许均进行了相应的解释与回应；关于张杰成主张鉴定超期的问题，现有材料未显示张杰成在一、二审中对鉴定意见质证时有主张过，即便案涉鉴定意见的出具存在超过规定鉴定期限的问题，也不当然推定鉴定意见本身有误。基于润泰公司出具鉴定意见后，双方多次对鉴定意见进行了质证，并在二审期间重新对鉴定底稿进行核对，张杰成虽对鉴定意见提出诸多异议，但其未有证据证明润泰公司存在严重违反鉴定程序的情形，故二审判决对张杰成主张重新委托其他鉴定机构进行鉴定的主张不予支持，并无明显不当。

综上，张杰成的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回张杰成的再审申请。

审判长　　贾清林

审判员　　尹颖舜

审判员　　张　颖

二〇一九年六月三十日

法官助理黄哲雅

书记员盛家璐